STS 31/2019, 12 de Marzo de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"La Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada en el Expediente Disciplinario, admite como tales Hechos Probados los siguientes, sustancialmente coincidentes con los que fueron objeto de imputación por la Administración sancionadora:

Con fecha 8 de septiembre de 2016 la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION001 (Madrid), y en el curso de un procedimiento judicial sobre derecho de familia y medidas provisionales coetáneas, dirigió oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa en cumplimiento de una providencia, a fin de que "por persona diferente a D. Felipe " (sic) se certifique si Dª Macarena y su hija Manuela , tenían o no fijada su residencia en el Acuartelamiento de la Guardia Civil de DIRECCION000 . En contestación a ese oficio, con fecha 27 del mismo mes, el Teniente Coronel Jefe Interino de la mencionada Comandancia se informó al juzgado requirente que, si bien el Brigada D. Felipe tenía adjudicado pabellón oficial en dicho acuartelamiento, como Comandante Jefe del Puesto de DIRECCION000 , no había constancia de que las dos personas mencionadas habitaran en las viviendas ubicadas en dicho edificio.

El manifiesto recelo que refleja el hecho de indicar de modo expreso que el documento requerido lo firmase personado distinta a la del Brigada Felipe , era debido a que tres meses antes, por certificado de fecha 7 de junio de 2016, el propio Brigada, Jefe como se ha dicho del Puesto de DIRECCION000 , había manifestado que tanto Dª Macarena como sus dos hijos menores, Manuela y Octavio , residían en dicho Acuartelamiento. A efectos de justificar dicha residencia, mencionaba literalmente que Dª Macarena "es pareja de Guardia Civil en activo", ocultando que él era, precisamente, la pareja de Dª Manuela .

El letrado D. Guillermo Muñoz Castander, actuando en el mencionado procedimiento civil de familia representando al ex marido de Dª Manuela y padre de su hija Macarena , dirigió a su vez un escrito a la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa el 19 de octubre siguiente, denunciando irregularidades en la confección de los mencionados certificados de residencia y empadronamiento, que habían sido confeccionados, a juicio del letrado denunciante, con el exclusivo objeto de impedir al padre de dicha menor las visitas a su hija en un punto de encuentro fijado en DIRECCION001 (Madrid), pretextando que vivía en DIRECCION000 (Guipúzcoa) y eludiendo así la responsabilidad de su madre, pareja de hecho ahora del Brigada Felipe , en el cumplimiento de las resoluciones judiciales que obligan a tal régimen de visitas.

Fue el oficio del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION001 , de 8 de septiembre de 2016, junto con el escrito del abogado Muñoz Castander, de fecha 19 de octubre, los que motivaron que el 22 de noviembre se acordara la apertura del expediente disciplinario de que trae causa el recurso que nos ocupa."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 178/17, interpuesto por el Brigada de la Guardia Civil D. Felipe contra la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones impuesta por el Excmo. Sr. General de Brigada Jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil con fecha 6 de abril de 2017, como autor responsable de una falta grave consistente en "la participación en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas" prevista en el apartado 14 del artículo 8º de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y confirmada en alzada por el Sr. Director General de la Guardia Civil por acuerdo de 6 de julio del mismo año, resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho. Sin costas.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del hoy recurrente anunció su intención de interpone recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 31 de julio de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 6 de noviembre de 2018 acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Notificado el auto de admisión a las partes, el procurador don Rodrigo Pascual Peña, en la representación indicada, mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2018, formalizó el anunciado recurso de casación en base al siguiente motivo:

ÚNICO: Por vulneración del principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad, garantizado en el artículo 25.1 CE .

El abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 23 de enero de 2019, solicitando que, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por el Brigada don Felipe , confirmando la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo de 2019, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 8 de marzo de 2019, y ha pasado, a continuación a la firma del resto de los componentes de la sala.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

1. Contiene el escrito de interposición del recurso la única alegación de haberse vulnerado el derecho a la legalidad sancionadora contenido en el artículo 25.1 de la Constitución , al entender que la sentencia de instancia ha quebrado la garantía de la lex certa al haber realizado una subsunción irrazonable del tipo disciplinario aplicado, precisamente, el artículo 8 apartado 14, de la LO 12/2007 , del régimen disciplinario de la Guardia Civil, consistente en: "la participación en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas".

   La abogacía del Estado se opone a dicha alegación

2. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre , el fundamento 5 de dicha sentencia señala que: "la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid, por todas, STC 146/2015, de 25 de junio , FJ 2), en dos ámbitos distintos:

   1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5).

   2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem) , y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación".

3. La lectura de la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho segundo y tercero permiten comprobar que el Tribunal Militar Central dio cumplida respuesta a la argumentación del recurrente que ahora reitera.

   Efectivamente, dice la sentencia recurrida: "Respecto a la pretendida falta de tipicidad de la conducta por faltar el elemento de que la actuación desarrollada incumpliendo el infractor la obligación de abstenerse debió realizarse en el curso de un procedimiento administrativo, el letrado del actor se limita a cuestionar si el certificado suscrito por su representado, desde un punto de vista teórico o doctrinal, puede ser considerado o no parte de un "procedimiento administrativo". Sin embargo, y como acertadamente expone el representante procesal de la Administración sancionadora, nos encontramos ante un documento, el certificado de residencia, extendido por el encartado y alusivo a su pareja de hecho y dos hijos menores de la misma, que se extiende con la finalidad de documentar un procedimiento administrativo de empadronamiento de estas personas, dejando al margen, pues no es cuestión que deba ocuparnos por ajena a la litis, cuál fuera la intención, espuria o no, perseguida por el encartado y Dª Macarena , persona unida a él en régimen equivalente al conyugal, con este empadronamiento.

   TERCERO.- Se trata, no le cabe duda a la Sala, de un documento, el certificado de residencia expedido por el Brigada Comandante de Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 , destinado a acreditar la petición de empadronamiento de una familia, Dª Manuela y sus dos hijos, siendo destacable que en dicho certificado y de forma cabe presumir deliberada, no consta que quien lo expide es pareja de hecho, unida en vínculo análogo al matrimonial, a la mujer a que se refiere, utilizando la expresión abstracta e impersonal de "pareja de Guardia civil en Servicio Activo", referencia obligada por cuanto se reconoce que dicha mujer y sus dos hijos menores residen en la propia casa-cuartel de DIRECCION000 , aunque al parecer sin contar con la autorización necesaria del Jefe de la Comandancia de Guipúzcoa.

   No se sanciona al infractor por mentir o faltar a la verdad en el referido documento, ni tampoco por no contar con la preceptiva autorización de sus superiores para que estas personas ajenas al cuerpo de la Guardia Civil convivieran con él en la casa-cuartel, lo que hubiera podido ser objeto de otras infracciones disciplinarias distintas, sino por el hecho incuestionable de que, siendo el Brigada Felipe el Suboficial Jefe del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 , como figura de modo expreso en el encabezamiento del documento en cuestión, y agente de la autoridad por tanto a estos efectos de expedición de certificados, oculta de manera consciente y deliberada la circunstancia de ser él mismo la pareja conviviente de la mujer cuya residencia acredita cuando por este vínculo de parentesco por analogía debió abstenerse de toda intervención personal en el procedimiento administrativo de empadronamiento, poniéndolo en conocimiento de su superior a fin de que resolviera lo procedente, como le exigen las normas reguladoras del procedimiento administrativo general y, concretamente el artículo 23, apartado 2, letra b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público , que dispone que son causas de abstención, entre otras, "tener un vínculo matrimonial o situación asimilable [...] con cualquiera de los interesados".

   Y a ello se dirige sin duda alguna la precisión contenida en la providencia judicial dictada ut supra, dirigida por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de DIRECCION001 a la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa, y hecha con toda intención cuando, alertado sin duda de tal circunstancia familiar por el letrado Sr. Muñoz Castander representante del padre de los hijos de Dª Manuela en el procedimiento de derecho de familia en que la pareja se hallaba inmersa, se advierte a la Comandancia de modo expreso que debe ser emitido el certificado que acredite la residencia de Dª Macarena "por persona diferente a D. Felipe "".

   Desde luego que el recurrente puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero , y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras 18 de abril de 2005 ; 11 de diciembre de 2008 ; 14 de mayo de 2009 ; 16 de septiembre de 2010 ; 17 de noviembre de 2011 ; 5 de diciembre de 2013 ; 7 de noviembre de 2014 ; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo ).

   En el presente caso, se plantea en el recurso, que donde no ha quedado en entredicho la imparcialidad administrativa, no es posible entender vulnerado el bien jurídico protegido que el precepto disciplinario pretende proteger, ni lo valores que la LO 12/2007, de 22 de octubre, pretende preservar, por lo que, por consiguiente, quedaría vulnerado el principio de tipicidad.

   Igualmente sostiene que no concurren todos los elementos del tipo por no haber informado en un procedimiento administrativo.

4. No tiene razón el recurrente. Como pone de manifiesto la ilustre representación del Estado, no se ha sancionado al Brigada Felipe por faltar a la verdad, ni siquiera por no contar con la autorización de su superior para que personas ajenas al instituto vivieran en la casa cuartel (que lógicamente habría sido concedida dada la relación de carácter análoga a la marital que existía entre el sancionado y doña Manuela ).

   Para la existencia de una falta grave comprendida en el artículo 8 apartado 14, de la LO 12/2007 , del régimen disciplinario de la Guardia Civil, consistente en: "la participación en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas", es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. Participar en un procedimiento administrativo. El tipo habla de participar, que, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción no es otra cosa que "tomar parte en una cosa", basta, por tanto, la ley no exige otra cosa, el ser partícipe, precisamente, de un procedimiento administrativo que, en el presente caso, no era otro que el empadronamiento de la Sra. Macarena , precisamente, en el domicilio de don Felipe .

   2. Que concurra alguna causa de abstención legalmente señaladas. La ley disciplinaria se remite, actualmente a la ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público.

      Y ocurre que de lo hechos probados se desprende indubitadamente que:

   1. El brigada don Felipe certificó en fecha 7 de junio de 2016, en su condición de jefe del puesto de DIRECCION000 que doña Macarena , como sus dos hijos menores residían en dicho acuartelamiento.

   2. Dicho certificado, según obra al folio 8, textualmente dice:

      "Que Dª Macarena ( NUM000 ) junto con sus dos hijos menores Manuela y Octavio , la cual es pareja de Guardia Civil en servicio activo, reside en este Acuartelamiento desde el 06 de junio de 2016, sito en C/ DIRECCION002 , núm. NUM001 , portal NUM002 , puerta NUM003 , continuando en la misma situación hasta la fecha.

      Y para que así conste y a petición del interesado, a fin de documentar el empadronamiento en el municipio de residencia, se expide en presente en DIRECCION000 (Guipúzkoa), a siete de junio de dos mil dieciséis".

   3. Consecuentemente con lo anterior, según certificación del Ayuntamiento de DIRECCION000 con fecha 11.7.2016, la Sra. Manuela y sus dos hijos fueron dados de alta en el padrón municipal, en el mismo domicilio que el recurrente, según obra a los folios 13 y 14, y,

   4. El artículo 23.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , del régimen jurídico del sector público (al igual que lo hacía el art. 28.1 de la ley 30/92, de 26 de noviembre ) previene expresamente que las autoridades y el personal al servicio de las administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

      Este mismo artículo, en su apartado 2, letra b), dispone que son causas de abstención entre otras: "tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable [...] con cualquiera de los interesados", situación ésta reconocida por el propio expedientado (folios 39 a 41).

      La sala tercera en su sentencia de 15 de julio de 2003 , aplicable hoy en día a la luz de la ley 40/2015, lo explicó al decir que, "La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Éstas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen (el subrayado es nuestro) se adecuen a los fines de interés público fijados por el Ordenamiento Jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas".

      Así pues, resulta evidente que los hechos declarados probados son constitutivos de la infracción por la que fueron sancionados, sin que se ofrezca por el recurrente argumentación bastante, salvo la negación de los hechos declarados probados por no coincidir, naturalmente, con su propia y particular versión de los mismos, de manera tal que, si los hechos no se han producido, o son distintos de los declarados probados en la sentencia de instancia, es claro que no encajan en la conducta típica.

      En definitiva lo que pretende la parte en su recurso de casación es que hagamos en esta sede una valoración alternativa de la actividad probatoria realizada por el Tribunal de instancia, cuestión ajena al recurso de casación, olvidando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 bis LJCA , no es posible en sede casacional revisar los hechos que ya han sido probados, ni valorar nuevamente la prueba que ya ha sido practicada por la sala de instancia y que forma parte del sustrato fáctico y probatorio del recurso, máxime ante el análisis que de los medios de prueba ha realizado la sala de instancia en su sentencia.

      Se desestima la alegación y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .