ATS 292/2019, 28 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), se ha dictado sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 16/2017 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 34/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Guadix, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Adolfo como autor de un delito de estafa ya definido concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de 3 años y 5 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, al pago de 1/3 de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX en la cantidad de 429.942,15 euros, y a LA FRUBENSE S.L en la cantidad de 18.127,60 euros, cantidades que devengaran el interés legal del art 576 de la LEC ".

Contra la referida sentencia Adolfo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Casilda Rabaneda y Haro, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de Código Penal como muy cualificada, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por inaplicación del artículo 62 del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal e infracción del principio de proporcionalidad de la pena, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX, S.C.A -BENAFRU- y la mercantil LA FRUBENSE S.L., que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pablo Rodríguez Merino, formularon escrito conjunto de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto. En este sentido, afirma que no se practicó prueba demostrativa de la existencia de los elementos del engaño antecedente y suficiente, ni del desplazamiento patrimonial en su beneficio, propios del delito de estafa.

En relación con el elemento del engaño sostiene, en primer lugar, que no existe prueba de que el destino de la fruta fuese Italia, ni, tampoco, de su precio. A tal efecto, analiza una pluralidad de declaraciones testificales de forma parcial y documentos obrantes en las actuaciones. En segundo lugar, afirma que el engaño nunca pudo ser considerado como antecedente pues el Sr. Gerardo en fase de instrucción declaró que sabía que los productos "unos iban para Inglaterra, otros para Italia, otros para Holanda, pero que él no hacía ningún seguimiento de ningún coche". En tercer término, afirma que el engaño no era suficiente dada las condiciones de los supuestamente engañados (el Sr. Gerardo ) y dado que los CMR (cartas de porte), a diferencia de lo afirmado en sentencia, pueden cambiarse cada vez que se utiliza un mismo vehículo.

En relación con el elemento del desplazamiento patrimonial afirma que el Tribunal de instancia fijó el importe del perjuicio sobre la mera declaración de Bruno quien afirmó que hubo que pedir un crédito para pagar a los cooperativistas. Sostiene que esa insuficiencia probatoria impide la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 250.1.6º del Código Penal (agravación por razón de la cuantía).

Finalmente, afirma que no obtuvo lucro alguno, ya que no existe prueba demostrativa de que hubiese recibido ningún por la venta de la fruta.

En el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que "da íntegramente por reproducidos los argumentos puestos en el motivo precedente, a fin de evitar reiteraciones indebidas y a los efectos oportunos".

En el motivo cuarto de recurso, denuncia, de forma subsidiaria, infracción de ley por inaplicación del artículo 62 del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal e infracción del principio de proporcionalidad de la pena, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que, en su caso, debió haber sido condenado como autor de un delito de estafa en grado de tentativa ya que no existe prueba alguna de que haya cobrado cantidad alguna de dinero por la venta de la fruta y por ello, sostiene que "no concurriendo todos los elementos del delito de estafa, tal y como ha quedado acreditado, pues no se produjo desplazamiento patrimonial a favor de mi mandante, procede imponer la pena correspondiente al delito de estafa, artículo 248 en relación 250.1.6ª CP , en su grado inferior" (sic).

Finalmente, en el motivo quinto de recurso, denuncia infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Afirma que el Tribunal de instancia erró en la valoración de diferentes documentos, dado que evidencian que no cometió los hechos por los que fue condenado. Los referidos documentos son los siguientes:

1. - Fax de 11 de agosto de 2.006, remitido por él, a D. Estanislao , a las 17:37 horas del día citado, obrante al folio 235, del Rollo de Sala 16/2017.

   Afirma que tal documento, junto con múltiples declaraciones testificales que designa, evidencia que nunca se comprometió con la cooperativa a que el destino de los melocotones fuese Italia.

2. - Informe solicitado a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transporte, obrante al folio 287 de las presentes actuaciones y de fecha 14 de noviembre de 2006.

   Sostiene que este documento, junto con diversas declaraciones testificales que refiere, demuestra que las cartas de porte pueden ser intercambiadas.

3. - Documentos denominados como Albarán para el Cliente, obrantes a los folios 1525, 1527 y 1529, donde constan reflejados que el importe del producto era 0 euros.

   Sostiene que tales documentos evidencian que no es cierta la conclusión del Tribunal de instancia de que el precio de la fruta se fijaba de antemano, sino que se hacía en destino tal y como el mismo afirmó en el plenario. Por ello, sostiene que el informe pericial de valoración debe ser declarado nulo dado que el importe fijado en el mismo se determinó partiendo de los precios fijados a posteriori por la cooperativa denunciante (es decir en el lugar de emisión) y, asimismo, dado que el perito actuante carecía de formación suficiente para hacerlo.

   La redacción de los motivos expuestos evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

   2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que al comienzo del verano de 2.006, Estanislao como presidente de la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX S.C.A. y administrador de mercantil LA FRUBENSE S.L. contactó con Gerardo , corredor de fruta, a fin de que le buscara compradores para la fruta que ellos trabajaban, fundamentalmente, el melocotón para esa temporada.

      Gerardo contactó al efecto con el acusado Adolfo , quien le dijo estar interesado en la compra de tales productos para una empresa italiana (ORTOFRUT IMPORT EXPORT S.R.L.) de la cual disponía de un poder para efectuar la compra que entregó a Gerardo . Su contenido era el siguiente:

      "Con fecha 17 de marzo de 2.006, Iván , como representante de la empresa italiana ORTOFRUT IMPORT-EXPORT S.R.L. con domicilio social en Palermo, Italia, autorizo a Adolfo , residente en Aguadulce (Almería) para comprar por cuenta propia en todo el territorio español. Y con el fin de tener un buen control de nuestros pedidos las empresas vendedoras deberán notificar en el momento de la carga, mediante fax o por correo electrónico directamente a nuestras direcciones (fax o correo electrónico) la carta de porte CMR y la lista de carga, en el plazo máximo de 24 (veinticuatro) horas después de la salida del camión. El presente poder es efectivo respecto de las compras del año en curso".

      Esta autorización, escrita en italiano, la entregó Gerardo , a su vez, a Estanislao , quien llevó el documento a la entidad aseguradora MAPFRE, con la que trabaja la cooperativa, para su clasificación en el seguro de crédito y caución, informándole MAPFRE de la solvencia de la empresa italiana.

      El día 10 de Julio de 2.006 se celebró la Junta de Consejo Rector de la Cooperativa, donde acordaron vender fruta a dicha empresa italiana, a través de Adolfo .

      A tal efecto, el precio del melocotón se fijaba de antemano y el pago se efectuaba después mediante transferencia. Entonces, Adolfo , a través de una empresa de transporte, cargaba los camiones de fruta en la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX, S.C.A. que expedían la correspondiente carta de porte (conocida por CMR) donde figuraba como destinatario ORTOFRUIT IMPORT EXPORT S.R.L., en Palermo.

      No obstante, el acusado (en vez de enviar los camiones a Palermo) los descargaba en una nave en La Mojonera y (esa fruta) la volvía a cargar en otros camiones y expedía nuevos CMR figurando como remitente la empresa ANDOFRUITES TRANS S.L., sociedad constituida por Adolfo y de la que él era su administrador único, y los enviaba a empresas compradoras con sede en Reino Unido, Holanda, Bélgica y la provincia de Barcelona.

      Al retirar los primeros camiones con carga de melocotones (el primero se retiró el día 18 de julio de 2.006) Estanislao solicitó el pago de alguna cantidad, motivo por el que el acusado Adolfo le ingresó mediante transferencia bancaria 3.000 euros indicando como concepto PAGO ORTOFRUT.

      El relato de hechos probados de la sentencia concluye que Adolfo llegó a obtener así hasta cuarenta y un camiones de fruta (por importe de 524.185,84 euros - correspondientes a fruta de la Cooperativa- y 18.127,60 euros -correspondiente al retiro de fruta de la mercantil LA FRUBENSE, S.L.-) de los que dispuso a su antojo.

      Las alegaciones deben ser inadmitidas

      La sentencia evidencia que en el acto de plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia y que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio.

      En concreto, el Tribunal de instancia valoró la siguiente prueba de cargo:

      - La declaración plenaria de Gerardo quien afirmó que, como intermediario, puso en contacto al recurrente con la empresa denunciante pues el primero le entregó una autorización que tenía de la empresa italiana ORTOFRUT IMPORT-EXPORT S.R.L. Asimismo, afirmó que él entrego esa autorización a Estanislao a fin de comprobar la solvencia de la empresa. Por último, declaró que desconocía que el acusado hizo descargas en una nave de La Mojonera.

      - La declaración prestada en fase de instrucción por Estanislao (presidente de la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX S.C.A. y administrador de LA FRUBENSE S.L. que fue introducida en al acto del plenario mediante su lectura dado su fallecimiento) en la que afirmó que se puso en contacto con Gerardo para que buscase compradores para la fruta. Este, a su vez, les puso en contacto con Adolfo y le presentó la autorización de la empresa italiana ORTOFRUT IMPORT-EXPORT S.R.L. antes referida. Asimismo, declaró que esa autorización la presentó a la aseguradora MAPFRE (donde ellos tenían el seguro) para que comprobasen la solvencia de la empresa y al recibir informe favorable reunió al Consejo Rector de la Cooperativa que autorizó las ventas. Explicó entonces, tal y como destacó la Sala a quo , que procedieron a vender fruta a la empresa italiana, saliendo el primer camión el día 18 de julio de 2016, y cuando ya habían salido tres camiones le pidió a Adolfo (a través de del Sr. Gerardo ) que le pagara algo "o no salía ningún camión más" motivo por el que el acusado hizo una transferencia de 3.000 euros. En este punto, aclaró que la transferencia no la hizo la empresa italiana, sino que la hizo el acusado pues le dijo que "la empresa italiana había tenido un problema y le había enviado el dinero a él, a una cuenta suya, y por eso él transfería el dinero desde su cuenta bancaria".

      En relación con las cartas de porte (CMR) explicó que hacían constar todos los datos de la empresa remitente (COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX S.C.A.) y de la destinataria (ORTOFRUT IMPORT EXPORT S.R.L.) y enviaban la copia del documento al acusado, tal y como había convenido con él.

      Finalmente, explicó que tuvo conocimiento de que habían sido engañados cuando les llamó por teléfono el dueño de la empresa italiana (por un incidente con un camión con fruta en mal estado que llegó a Palermo) quien vino a España a entrevistarse con Adolfo sin hallarlo. Por ello, denunciaron los hechos ante la Guardia Civil y descubrieron "que los camiones de fruta que salían de la cooperativa con CMR destino Palermo descargaban en una nave en La Mojonera y desde allí, se cargaban en otros camiones y se elaboraban otros CMR en los que figuraba como remitente la empresa de Adolfo ANDOFRUITES TRANS S.L. y (se consignaban) otros destinatarios".

      - La declaración prestada en fase de instrucción del ciudadano extranjero Iván (que fue, asimismo, introducida en el plenario mediante su lectura sin oposición de las partes) quien manifestó que, como el recurrente es español, le dio la autorización para comprar fruta en España y que, a tal efecto, debía informarle en 24 horas de cada carga. Afirmó que le llegaban facturas, pero no la fruta y que le llegó una carga de fruta que no había pedido y en malas condiciones. Por ello, contactó con la empresa remitente (COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX S.C.A.) y vino a España para aclarar por qué no le había llegado ningún camión de fruta. Afirmó, finalmente, que intentó reunirse con el acusado, pero no pudo, y, por ello, le denunció.

      - La declaración plenaria del Guardia Civil actuante (instructor del atestado) quien afirmó que después de las denuncias de Iván y Estanislao comprobaron los CMR que salían de la cooperativa con destino a Palermo (puesto que se los entregó el denunciante). A tal efecto, pudieron constatar que (no obstante, el contenido de las cartas de porte) los camiones, en vez de ir a Palermo, iban a La Mojonera donde descargaban la fruta y, después, esa misma mercancía, con otros CMR, era enviada por el recurrente a Holanda, Inglaterra y otros países y ello, a pesar de que la fruta era la misma. Finalmente afirmó que en los CMR confeccionados en La Mojonera no se hacía referencia a la cooperativa, sino a la empresa ANDOFRUITES TRANS, S.L., empresa de la que el acusado era su socio y administrador único.

      - La declaración plenaria de Agapito , que era transportista, quien afirmó que el acusado le contrató para realizar portes de frutas desde la cooperativa hasta la nave de aquel sita en La Mojonera. Afirmó que no cobró ninguno de los portes que hizo (salvo uno que realizó en un mercado de Barcelona que se lo pagó el destinatario en metálico).

      - La declaración plenaria de Ambrosio (representante de la empresa de fruta BECAFRUIT de Barcelona) expuso que compró frutas a la empresa del acusado ANDOFRUITES TRANS S.L. y pagó con un pagaré por importe de 3.729,96 euros.

      - Asimismo, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo diferentes documentos obrantes en las actuaciones y, en concreto, los siguientes: (i) Los documentos de CMR (cartas de porte) emitidos por la cooperativa antes señalados y en los que se expresa la sociedad remitente (COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX, S.C.A.), la receptora (la mercantil sita en Palermo) y la carga. (ii) Los documentos CMR emitidos por el acusado respecto de la misma fruta en los que constan como empresa remitente ANDOFRUITES TRANS S.L. y como destinatarias distintas sociedades radicadas, principalmente, en el extranjero. (iii) Los albaranes emitidos por la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX, S.C.A. y por la mercantil LA FRUBENSE S.L. relativos a la fruta retirada por el recurrente.

      - La Sala tomó en consideración, asimismo, el informe pericial sobre valoración de la fruta (a la vista de los señalados albaranes) en el que se concluye que el importe de la fruta retirada de la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX S.C.A. ascendió a 524.185,24 euros y el importe de la fruta despachada por la mercantil LA FRUBENSE S.L. ascendió a 18.127,60 euros.

      Debe advertirse en este punto que, sin perjuicio del importe fijado en el referido informe pericial, la COOPERATIVA PRODUCTOS AGRARIOS DE BENALÚA DE GUADIX S.C.A. tan solo reclamó en concepto de responsabilidad civil la cantidad 429.942,15 euros (pues del importe fijado en el informe pericial, dedujo, esencialmente, distintas cantidades directamente satisfechas por algunos destinatarios de la fruta que, una vez tuvieron conocimiento de lo que había pasado, satisficieron la fruta directamente a la cooperativa).

      - Finalmente, el Tribunal de instancia consideró como prueba de cargo la propia declaración plenaria del recurrente en algunos aspectos y, en concreto, en la medida en que reconoció que una vez adquirida la fruta a nombre de ORTOFRUT IMPORT-EXPORT S.R.L. y con destino a Palermo como figuraba en los CMR, la descargaba en una nave en La Mojonera, desde donde la cargaba en otros camiones y confeccionaba nuevos CMR en los que figuraba su empresa ANDOFRUITES TRANS S.L. y enviaba así la fruta a otros destinos. No obstante, el Tribunal de instancia también destacó que el acusado, en su descargo, afirmó que ello se debía a que en Italia en aquellas fechas no había mercado de melocotones, circunstancia que sabían en la propia cooperativa y que siempre informó de las adquisiciones a Iván , por teléfono, en el plazo fijado en la autorización (24 horas).

      De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la infracción denunciada ya que el Tribunal a quo fundó el fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, que fue lícitamente obtenida, válidamente aportada al proceso y considerada como bastante al efecto, y, en virtud de la cual el Tribunal de instancia concluyó, de forma lógica y racional que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma relatada en factum de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, que "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

   4. A continuación, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación de los artículos 248 y 250.16 del Código Penal por ausencia de los elementos propios del referido delito.

      En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

      Dados los términos del recurso en los que el recurrente cuestiona, principalmente, la eventual concurrencia del elemento del engaño, examinaremos en primer término el referido elemento.

      El Tribunal de instancia destacó la concurrencia del engaño propio del delito de estafa y su suficiencia después de valorar conjuntamente la prueba antes expuesta, y, en síntesis, los siguientes hechos acreditados: (i) el hecho de que el recurrente hizo creer a las mercantiles perjudicadas (mediante la exhibición de la autorización referida en el factum) que actuaba como apoderado de la empresa italiana ORTOFRUT IMPORT EXPORT S.R.L. para la compra de fruta para esa empresa (sita en Palermo), cuando, en realidad, el recurrente reconoció que la fruta que se recogía era llevada a una nave de su titularidad sita en La Mojonera; (ii) el haberse servido de la autorización otorgada por la mercantil italiana sabedor de su solvencia (declarada por la aseguradora MAPFRE) para conseguir que la fruta le fuese despachada por la cooperativa; (iii) la sustitución de las cartas de porte CMR una vez que la fruta se hallaba en su poder, ocultando así el verdadero origen y destinatario de la mercancía, e incorporando como la remitente una sociedad de su exclusiva titularidad (dado que era su socio y administrador único); y (iv) la ocultación a los mercantiles perjudicadas, al tiempo en que se iban realizando los transportes, del destino real dado a la fruta.

      De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con la Sala de instancia en la existencia y suficiencia del elemento del engaño cuestionada y, con ello, que el Tribunal aplicó conforme a Derecho de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa agravada y fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

      En concreto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de estafa antes referida, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito por cuanto el recurrente, con ánimo de lucro (consistente en su intención hacer suya la fruta despachada); se sirvió de un engaño bastante y coetáneo (cuya idoneidad y suficiencia hemos examinado de forma precisa en los párrafos precedentes); que causó un error esencial en las mercantiles perjudicadas (la creencia de que la fruta que despachaban les serían satisfecha por la mercantil italiana ORTOFRUT IMPORT EXPORT S.R.L.); en virtud del cual aquellas realizaron diferentes actos de disposición (la entrega de la fruta por el importe referido en el factum de la sentencia), en perjuicio propio y en beneficio del recurrente que, sin el ardid descrito, los perjudicados no hubieran realizado.

      En cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante prevenida en el artículo 250.1.6º Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (que la defraudación revista especial gravedad, "atendiendo a su valor, a la entidad del perjuicio") el Tribunal de instancia, asimismo, conforme a Derecho, justificó su aplicación tanto en el importe de la defraudación (por importe total de 542.313,44 euros, más de 10 veces la superior a la cantidad que actualmente determina la aplicación de la circunstancia agravante por razón del importe defraudado, 50.000 euros) como en la afectación a una pluralidad de personas dada la configuración mercantil de la entidad perjudicada (una sociedad cooperativa).

      Finalmente, debe destacarse que es indiferente (a pesar de lo argumentado por el recurrente) que el acusado no hubiese cobrado cantidad alguna por la venta de la fruta, dado que la conducta típica, como hemos señalado, consistió en conseguir que le fuese entregada la misma (por los importes referidos en el factum ) y que el acusado la integró en su patrimonio, hasta el punto de disponer después de ella, lo que justifica, asimismo, que la conducta no pueda ser considerada como intentada. La venta de la fruta por el acusado después de haberla incorporado a su patrimonio constituye, por ello, un acto posterior a la ejecución y perfección del delito ajeno a la tipicidad.

      Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de recurso, infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de Código Penal como muy cualificada, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dada la total duración del procedimiento (12 años) y la existencia de distintas paralizaciones que designa.

2. Hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril ).

   Finalmente, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero , con mención de otras y entre otras muchas).

3. El Tribunal de instancia aplicó la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como simple, en atención a la extensa dilación del procedimiento. No obstante, justificó que tan solo debía apreciarse la referida circunstancia atenuante como simple ya que (después de examinar la causa) no advertía periodos de paralización significativos en atención a (i) la complejidad procesal del procedimiento pues casi todas las diligencias se han realizado mediante exhorto y comisiones rogatorias a Italia; (ii) a la necesidad de realizar una amplia actividad de remisión de oficios a Bancos y localización de empresas transportistas; y (iii) finalmente, en la medida en que hubo de suspenderse en una ocasión la celebración del juicio oral por encontrarse en paradero desconocido uno de los acusados (por lo que se acordó su busca y captura).

   Lo expuesto en los párrafos precedentes impide la estimación del reproche del recurrente, ya que la dilación habida en el procedimiento, aun siendo amplia, nunca podría ser considerada como muy cualificada en atención al hecho de que la total duración del procedimiento, examinados los avatares procesales habidos en él y a complejidad de su ejecución, no alcanzó una intensidad muy superior a la normal (que por sí sola, debe ser extraordinaria).

4. Por último, daremos respuesta a la denuncia (reiterada a lo largo de los diferentes motivos) consistente en que debe moderarse la pena impuesta en aplicación del principio "quien pide lo más, pide lo menos" (sic).

   Hemos dicho que "la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda" ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

   Y, en cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que "su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004, de 20 de abril , tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial...", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor".

   El Tribunal de instancia impuso conforme a Derecho la pena de 3 años y 5 meses de prisión, después de justificar y ponderar las circunstancias concurrentes en el delito por el que el acusado fue condenado y lo hizo dentro de los límites legales para el caso concreto.

   El Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 15/2003) castiga el delito de estafa agravada en atención a la especial gravedad de la defraudación por razón de "su valor y a la entidad del perjuicio", en la que concurre la circunstancia atenuante simple analógica de dilaciones indebidas con la pena de 1 año a 3 años y 6 meses de prisión (en aplicación de los artículos 252 y 250.1.6 º, 21.6 º y 66 1.1.2º del Código Penal ).

   Una vez determinada esa horquilla, el Tribunal de instancia aplicó al recurrente la pena de 3 años y 5 meses de prisión (es decir, cercana al límite máximo de la mitad inferior previsto por la ley al efecto) y justificó su extensión en atención (i) al importe total de la defraudación (542.313,44 euros, más de 10 veces la superior a la cantidad que actualmente determina la aplicación de la circunstancia agravante por razón del importe defraudado, 50.000 euros) y (ii) al hecho de que afectó necesariamente a una pluralidad de personas dada la configuración de la mercantil perjudicada (una sociedad cooperativa).

   En definitiva, debe afirmarse que el Tribunal de instancia, de un lado, fijó la de prisión dentro de los limites previstos por la ley para el delito por el que fue condenado y motivó de forma suficiente tanto la extensión de la pena impuesta, como las razones de su fijación y lo hizo de forma proporcionada a la gravedad de los hechos y circunstancias personales del autor, sin que pueda advertirse mácula alguna de arbitrariedad en su decisión.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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