STS 129/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2019:796 |
| Número de Recurso | 2294/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 129/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2294/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 129/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 5504/2016 , formulado frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, dictada en autos 865/2015 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo , seguidos a instancia de Don Doroteo , contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida Don Doroteo , representado por el Procurador D. Jorge Deleito García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan.
Con fecha 19 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que destimando la demanda interpuesta por D. Doroteo , absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL demandado de todas las pretensiones ventiladas en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- La demandante D. Doroteo prestó servicios en la empresa FRIGORÍFICOS SETE PIAS, S.L. desde el 5/12/2012, con la categoría profesional de CONDUCTOR, percibiendo un salario de 1.273,03 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Causó baja voluntaria el 31/10/2013.- No controvertido.
SEGUNDO.- Interpuesta demanda de cantidad contra la empleadora por el actor en fecha 28/02/2014, verificada la declaración de concurso de la empresa por auto de 11/03/2014, desistió de la misma en fecha 8/09/204, siendo certificada por la administración concursal la cantidad de 6.630,08 euros créditos en favor de D. Doroteo , que corresponden con el siguiente desglose:
-
2.800 euros de salarios de septiembre y octubre de 2013.
-
3.830,08 euros en concepto de dietas de enero a septiembre de 2013.- Folios 13 a 19.
TERCERO.- El actor presentó, respecto la cantidad anterior, solicitud de prestaciones ante el FOGASA en fecha 7/10/2014, que fue resuelta en fecha 6/08/2015, reconociendo al trabajador únicamente la cantidad de 2.800 euros en concepto de salarios, y denegando la de 3.830,08 euros por no tener naturaleza salarial. - folio 20 y ss.
CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa.- Expediente".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Vigo, seguidos a instancia del recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, la Sala la revoca y condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.830,08 € por los conceptos reclamados".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Fondo de Garantía Salarial, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de abril de 2015 , así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el art. 33.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala de fecha 19 de octubre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de que el recurso formalizado debe ser en este trámite desestimado por falta de contradicción, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.
El recurso que se examina tiene por objeto una reclamación de cantidad exigida al Fogasa. Se trata de determinar la operatividad del silencio administrativo positivo en un caso en que tras causar el trabajador baja voluntaria en la empresa, que cuatro meses y medio después es declarada en concurso, la administración del mismo emitió certificación consignando adeudarle 6.630,08 € en concepto de salarios pendientes (2.800 €) y de dietas devengadas entre enero y septiembre de 2013 (3.830,08 €). El 07/10/2014 instó del FGS la prestación correspondiente, que le fue reconocida el 06/08/2015 por importe de 2.800 €, desestimándosele el resto (dietas) por no tener naturaleza salarial. Interpuesta demanda al respecto, no es atendida en la instancia, y recurrida la sentencia en suplicación, el TSJ acoge la pretensión del trabajador y condena al FGS al pago de 3.830,08 € arguyendo que conforme a la exposición de motivos de la ley 30/92, "el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado" y que puesto que dicho silencio se ha producido conforme al art 43.1 de dicha norma en relación con el art 28.7 del RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial , al haberse excedido sobradamente el plazo de tres meses para resolver, ha de concluirse en el sentido antedicho estimatorio del recurso, porque, conforme a la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS que cita, no es posible revisar y dejar sin efecto un acto nulo o anulable de la Administración si no es siguiendo ésta el procedimiento de revisión establecido en el art 102 de la LRJAPPAC o instando la declaración de lesividad.
Acude el FGS a la casación unificadora citando de contradicción la STSJ Cataluña de 17/04/2015 en cuyo procedimiento se resuelve un caso donde los trabajadores demandantes habían solicitado del FOGASA el 18/02/2012 el porcentaje correspondiente de las indemnizaciones y salarios adeudados por la empresa empleadora tras sentencia de 27/05/2011 , habiendo dictado resolución el citado Fondo el 12/12/2012 en sentido desestimatorio, lo que tras una sentencia del Juzgado competente acogedora de la demanda de los actores, el TSJ resolvió en suplicación acogiendo el recurso del Fondo.
La Sala señala que dicho organismo combate la aplicación del silencio administrativo positivo con el argumento de que "no puede tener efecto porque la prestación del FOGASA que reclaman los demandantes no tiene cobertura legal de protección y responsabilidad subsidiaria" y que concluye que "la garantía del silencio administrativo cede cuando el derecho que se postula no existe", de modo que "no se puede mantener que al haber opuesto el FOGASA esta razón legal en vía administrativa en la resolución expresa posterior al plazo de silencio administrativo positivo por la que denegaba la prestación, prevalezca el silencio administrativo..... con el efecto de que los trabajadores demandantes tienen derecho a la prestación interesada cuando esta prestación no se encuentra reconocida legalmente".
Sobre esta base, que parece asumir tácitamente la tesis del recurrente sobre dicho silencio, el Tribunal finaliza diciendo que "se produce falta de cobertura legal sustantiva para acceder a la prestación pretendida....debido a los términos imperativos de la Disposición Adicional 4ª.3º de la LGSS ..." y que "no existe regulado y reconocido ningún derecho a la prestación por responsabilidad subsidiaria del FOGASA de las deudas debidas por una cooperativa de trabajo asociado, en la que todos los socios tienen relación societaria y conforman la actividad mercantil y se rigen por sus normas específicas establecidas en la Ley Cooperativa 27/1999 y por los propios Estatutos ( STS de fecha de 24 de enero de 1990 ) pues al disponer la Disposición Adicional 4ª de la Seguridad Social que no están obligados a cotizar al FOGASA, tampoco pueden exigirle la prestación, como establece" (tercer fundamento de derecho).
Impugna el actor. El Mº Fiscal considera que no existe contradicción, por lo que solicita la desestimación del recurso.
Cabe entender que concurre el requisito legalmente exigible ex art 219.1 LRJS ( que se den entre los casos comparados hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales y pronunciamientos distintos) porque, como es visto, en ambos se trata de reclamaciones de cantidad al Fogasa por parte de trabajadores que no obtuvieron respuesta expresa a su solicitud de la prestación correspondiente sino ampliamente rebasado el plazo normativamente establecido, determinándose en el de la sentencia recurrida que al producirse el referido silencio administrativo no es dable ya "efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto", de lo que sigue que ha de estimarse, sin necesidad de nada más, la pretensión actora, mientras que en la sentencia de contraste se llega a solución contraria (estimar el recurso del FOGASA) porque se entiende que el silencio administrativo positivo no opera en aquellos casos en que dicha pretensión de fondo (que se abone una suma por dietas no satisfechas) no tiene cabida o amparo en la legalidad material correspondiente.
En cuanto al fondo del asunto, el Fogasa, tras referirse al silencio administrativo positivo y art 43.1.c) de la LRJAPYPAC y al "importante elemento corrector" que se contiene en la jurisprudencia que cita, refiriéndose después al art 62.1.f) de la misma norma y a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, alude finalmente al art 33 del ET , del que resalta su nº 2, sosteniendo que conforme a dicho precepto, sólo puede responder en los casos previstos en el mismo, aduciendo ahora como conclusión de su alegato que no es posible abonar la prestación pedida por el actor "pues da lugar a un pago de 4.193,93 € por encima del límite legal", lo que considera fraude en perjuicio de tercero, en lo que parece ser un genérico añadido (la condena en suplicación es por importe de 3.830,08 €), a modo de subjetiva consecuencia, a su posición inicial relativa a la inaplicación del reiterado silencio administrativo positivo.
Como sostienen, entre otras, nuestras no lejanas sentencias de 12/06 y 27/09/2018 (tercer fundamento de derecho de la segunda, con cita y transcripción parcial de la anterior), en relación con el alcance del silencio positivo, "la cuestión efectivamente ha sido unificada por esta Sala en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 y posteriores, como la de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016 ] y 27 de septiembre de 2017 [rcud 1876/2016 ], entre otras ...», que « En aquéllas decíamos:
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La normativa aplicable al efecto, recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA.
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El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que " no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".
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Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.
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Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
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También se ha puntualizado que "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".
f . Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".
Conforme, pues, a dicha doctrina y sin necesidad de mayores argumentos, el recurso debe ser desestimado, confirmando, en consecuencia, la sentencia recurrida.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 5504/2016 , formulado frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, dictada en autos 865/2015 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo , seguidos a instancia de Don Doroteo , contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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