ATS, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2019:2694A |
| Número de Recurso | 2685/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2685/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2685/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 866/13 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra Inversiones Comodin SL, D.ª Camila , D.ª Caridad , D.ª Carolina , D.ª Cecilia , D.ª Concepción , sobre procedimiento de oficio autoridad laboral, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de enero de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Es objeto del actual recurso para unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de enero de 2018 (Rec. 4368/2017 ), dictada en un procedimiento de oficio, iniciado en virtud de comunicación-demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la empresa Inversiones Comodín, SL, a fin de que se declarase la existencia de relación laboral con las personas físicas que se enumeran en aquella, sobre la base de entender que el acta de infracción levantada por la Inspección describe una actividad de alterne, jurisprudencialmente configurada como relación laboral.
Consta en este caso que las mujeres codemandadas alternaban con los clientes, a los que incitaban a tomar copas cuyo precio se repartían con la dirección del local y asimismo ejercían la prostitución en las habitaciones existentes en el local y no cumplían un horario ni estaban obligadas a acudir al local.
Sobre estos inmodificados presupuestos fácticos la Sala de suplicación sostiene que la actividad principal de las personas identificadas en las Actas de Infracción es de imposible inclusión en el mundo laboral (objeto ilícito), pues determinaría, de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad, la calificación del comportamiento como delictivo por lo que al no existir ajenidad, no puede existir relación laboral.
-
- Recurre en casación para la unificación de doctrina el letrado de la Tesorería de la Seguridad Social alegando infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).
Se invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de enero de 2017 (R. 78/2017 ), también dictada en un procedimiento de oficio, y que confirma la de la instancia que, con desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por ausencia de laboralidad, estima la demanda de oficio, declarando la existencia de relación laboral entre unas chicas de alterne y la empresa demandada. En ese caso consta en la fundamentación jurídica, con indudable valor de hecho probado, que las mujeres codemandadas realizaban la actividad de alterne previo acuerdo con la empresa respecto del precio y/o retribución, cobrándose a los cliente por cada consumición 22 o 32 €, de los que solo 2 € son para la empresa, con existencia de un control empresarial no solo de las consumiciones en el establecimiento sino de la apertura y cierre del local y organizando la empresa dicha actividad, ocupándose del acondicionamiento del local, del contacto con las mujeres que prestan esa actividad, del precio, modo y periodicidad del abono de las tarifas por los clientes, así como controlando los términos de la actividad y la caja. Añadiendo que las codemandadas realizaban una jornada flexible, pero necesariamente dentro del horario de apertura y cierre del local. Razona la sala que, no discutida la prestación del servicio de alterne, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado se contempla una prestación de servicios libre y voluntaria, donde la apertura y cierre del local determina el cumplimiento de un horario y jornada que es marcado por el empresario que también fija el porcentaje en el consumo de bebidas y su beneficio. Todo lo cual determina que es el empresario el que proporciona la infraestructura material y física, lo que demuestra que se dan las notas de dependencia, ajenidad, subordinación y retribución que caracterizan la relación laboral.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
En aplicación de la anterior doctrina, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Y ello por cuanto que son diferentes los supuestos de hecho y la razón de decidir. Así, en la sentencia recurrida consta en el inmodificado ordinal tercero que las mujeres identificadas ejercían la prostitución en las habitaciones existentes en el local y no cumplían un horario, ni estaban obligadas a acudir al local, y esta actividad no puede ser calificada de laboral al ser su objeto ilícito. Sin embargo, en la sentencia de contraste -fundamento de derecho 2º- se resalta que la actividad cuya laboralidad se discute es la de alterne, sin que en las actas de la Inspección de Trabajo nada se indica sobre el eventual ejercicio de la prostitución. En este supuesto no es discutido el servicio de alterne, hay un acuerdo de voluntades para el desarrollo de la actividad, en unas circunstancias particulares de voluntariedad bajo la organización y control de dicha actividad, con un acondicionamiento y dependencia, en un horario de apertura y cierre, con el conocimiento, consentimiento y, por supuesto, control y coordinación del empresario titular de la actividad, con el pago y retribución por unidad de obra o servicio (bebidas u otros).
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ninguna de las partes recurridas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 4368/17 , interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo de fecha 2 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 866/13 seguido a instancia de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra Inversiones Comodin SL, D.ª Camila , D.ª Caridad , D.ª Carolina , D.ª Cecilia , D.ª Concepción , sobre procedimiento de oficio autoridad laboral.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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