SAP Guadalajara 27/2019, 1 de Febrero de 2019
| Ponente | JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN |
| ECLI | ES:APGU:2019:25 |
| Número de Recurso | 267/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 27/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00027/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0002231
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2018 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA
Abogado: RAMÓN GUTIÉRREZ DEL ÁLAMO
Recurrido: Amanda
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: CRISTAL PALACIOS RUIZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 27/19
En Guadalajara, a uno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 273/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 267/18, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Cruz García García, y asistido por el Letrado D. Ramón Gutiérrez del Álamo, y como parte apelada Dª Amanda, representada por el Procurador de los tribunales D. Santos Pascua Díaz, y asistida por la Letrada Dª Cristal Palacios Ruiz, sobre nulidad de condiciones general contratación, cláusula suelo, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 19 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Amanda, representada por el Procurador D. Santos Pascua Díaz, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora Dña. María Cruz García García, y se establecen los siguientes pronunciamientos:
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- Se declara la nulidad de la estipulación contenida en la cláusula financiera 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario Sr. Moya Pérez el 21 de abril de 2008 (protocolo 1.419), que establece una limitación mínima del 5% al tipo de interés variable.
2-. Se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandante.
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- Se condena a la entidad demandada a la devolución de todas las cantidades que indebidamente se hayan abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.
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- Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados de las cantidades cobradas indebidamente por la misma como consecuencia de la cláusula declarada nula desde la fecha en que se haya efectuado cada abono.
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- Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, rigiendo dicho cuadro hasta el final del préstamo.
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- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de enero del año en curso.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Por doña María Cruz García García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., en lo sucesivo el Banco, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Guadalajara de fecha 19 de enero de 2018, articulando su recurso de apelación en orden a tres motivos: Infracción del artículo 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, porque no existe infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la falta de transparencia y abusividad de la cláusula y, por último, la existencia de serias dudas de derecho que impide que se condene en costas en la instancia.
A dicho recurso se opone la parte apelada doña Amanda que pide la confirmación de la sentencia apelada y con ello, la desestimación del recurso de apelación.
Del primero de los motivos. Ausencia de la condición de consumidora de la demandante, infracción del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se nos dice por el recurrente -en resumen- como fundamento de su enunciado motivo, que la sentencia argumenta que el Banco no ha acreditado cuál fue el destino del préstamo y que le correspondía esta carga procesal, cuestionando la sentencia porque la duda en torno al destino final del préstamo no puede ser despejada por el Banco apelante, para finalizar afirmando que correspondía al prestatario acreditar cual fue el verdadero destino del préstamo.
Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su supuesto similar al ahora aquí suscitado. Es decir, a quien corresponde probar que se tiene la condición de consumidor. Así, debemos recordar lo dicho en el Auto de fecha 23 de mayo de 2018. Al igual que aquí, el recurso se funda en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba, si bien allí lo era con relación a un préstamo hipotecario, lo que no altera en absoluto su semejanza con este caso, pues en ambos el fundamento es si el prestatario tiene o no la condición de consumidor y quien debe probarlo.
En nuestro Auto antes citado decimos: " Lo relevante es por tanto, el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. La condición de persona física no determina por sí su consideración como consumidor, sino el destino del préstamo que debe ser ajeno al ámbito comercial, empresarial o profesional, ya sea público o privado.
La cuestión a resolver, en caso de que el destino del préstamo no resulte acreditado, es la relativa a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, debiendo recordar que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba no es establecer quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos relevantes. El deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan que, establecen los arts. 11.3 de la LOPJ y 1.7 del CC
, exige establecer qué parte ha de verse perjudicada por la falta de prueba sobre un hecho relevante a la hora de dictar sentencia.
Esa es la razón por la que el precepto que regula la distribución de la carga de la prueba, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le corresponde.
Como dijimos en la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 28-1-2015, nº 15/2015: "Este precepto no contiene norma valorativa de prueba sino que regula el onus probandi, la distribución de la carga de la prueba entre las partes ( STS 13-10-98 ) que sólo entra en juego cuando hay falta de pruebas, pues cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SSTS 30-7-91, 7-11-91 y 20- 11-91) y que no puede decirse que el Juez altera el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de los aportados por cada parte y valora luego en su conjunto el resultado ( STS 5-4-91 ), sin que pueda admitirse norma absoluta que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( SSTS 23-11-86 y 13-12-89 ), debiendo destacarse, igualmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 23-9-86, 18-5-88, 15-7-88, 17-7-89, 23-9-89, 22-1, 22-2, 8-3, 13-5, 6-7, 26-11 y 15 Oct. 1991 ).- Materia de la facilidad o disponibilidad de prueba, que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia constitucional, sirviendo de complemento a la anterior doctrina sobre el onus probandi; así la STC 140/1994 (EDJ 1994/4117), de 4 May, ha declarado que debe tenerse presente que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso -- art. 118 CE - conlleva que sea aquélla quien las posee la que deba acreditar los hechos determinantes en la litis, concluyéndose que opera incluso en la fase probatoria del proceso, el principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio ( STC 227/1991 ). Lo que excluye, como...
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