STSJ Cataluña 943/2018, 27 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JOSE SOSPEDRA NAVAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:10403 |
| Número de Recurso | 197/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 943/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 197/2016
SENTENCIA Nº 943/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de 2018.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 197/2016, interpuesto por MASTER LLAGOSTERA, S.L., REC MADRAL COMPANYIA D'AIGÜES, SA.A. y RIERA DE CABANYES COMPANYIA DE AIGÜES,S.A., representadas por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer y dirigida por Letrado, siendo parte demandada AJUNTAMENT DE VIDRERES, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodés Casas y dirigido por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal de la entidad actora, se interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la "Ordenança reguladora del servei d'abastament d'aigua a les urbanitzacions d'Aiguaviva Parc, la Goba, Terrafortuna, Puigventós i el polígon industrial" aprobada definitivamente por resolución del Pleno del Ayuntamiento de Vidreres de fecha 5 de abril de 2016 (BOP Girona 11 de abril de 2016).
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Acordada la apertura de período de prueba, y practicada la propuesta y admitida, formularon las partes conclusiones escritas, señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo.
Es objeto de este recurso la impugnación directa de la "Ordenança reguladora del servei d'abastament d'aigua a les urbanitzacions d'Aiguaviva Parc, la Goba, Terrafortuna, Puigventós i el polígon industrial" aprobada definitivamente por resolución del Pleno del Ayuntamiento de Vidreres de fecha 5 de abril de 2016 (BOP Girona 11 de abril de 2016).
Las recurrentes impugnan la Ordenanza en su condición de empresas prestadoras del servicio de aguas en el citado municipio, en las urbanizaciones afectadas por la regulación, alegando en síntesis los siguientes motivos de impugnación: 1) nulidad de la ordenanza por falta de competencias de la entidad local para ordenar una actividad en la que se actúa en régimen de libertad de empresa y sujeta a reserva de ley; 2) nulidad del pleno derecho de la ordenanza por inadecuación de la base normativa, desviación de poder; 3) vulneración de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; vulneración del principio de proporcionalidad; y 4) nulidad de pleno derecho por falta de competencia territorial.
El Ayuntamiento demandado se opone, solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto, alegando la competencia municipal para regular el servicio de abastecimiento de agua y realizar las funciones de intervención que requiera el interés público, de forma provisional y en tanto asuma la prestación del servicio. Se aduce que se trata de una actividad económica de interés general susceptible de ordenación en virtud de lo dispuesto en los arts. 103, 104 y concordantes del ROAS, la inexistencia de desviación de poder, que no se vulnera la Ley 17/2009 y que no hay incompetencia territorial.
Para resolver la impugnación planteada en este recurso, debe partirse del hecho no controvertido de que son las empresas demandantes quienes están prestando el servicio de abastecimiento de agua en las urbanizaciones y polígono industrial a que se refiere la Ordenanza, sin que exista contrato administrativo, como servicio privado, y sin que el Ayuntamiento haya asumido la prestación del servicio.
Desde el punto de vista normativo, el suministro domiciliario de agua es una competencia del municipio ( artículo 25.2 l) Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del Régimen Local, y artículo 66.3 l) Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña). El abastecimiento domiciliario de agua potable se presta por sí o asociados a otros municipios ( artículo 28.1 a) Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del Régimen Local, y 67
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Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña), y si la prestación resulta imposible o de muy difícil cumplimiento los municipios pueden solicitar del Gobierno de la Generalidad la dispensa de la obligación de prestarlos en cuyo caso corresponde a la comarca de acuerdo con lo establecido en la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña ( artículo 68 Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (TRLMRLC), y artículo 170 y siguientes del Decret 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales).
En el presente caso, como se ha indicado, el Ayuntamiento no está prestando el servicio de abastecimiento de agua dentro del ámbito del término municipal afectado por la Ordenanza, sino que lo están haciendo las empresas recurrentes, de manera que la regulación tiene carácter provisional, tal como se recoge expresamente en la Disposición Adicional única de la Ordenanza, en tanto no se acuerde el establecimiento del servicio municipal en dichos ámbitos territoriales y se inicie la prestación del servicio por la Administración.
Estamos, por tanto, ante las denominadas concesiones de hecho o tácitas, cuya naturaleza contractual se defiende por la doctrina, así como su validez y eficacia, en base al tiempo de prestación del servicio, unido a la tolerancia de la Administración y su participación activa, para los casos en que, como el presente, apruebe tarifas o ejercite la potestad sancionadora, o bien reglamente el servicio mediante la aprobación de la ordenanza o reglamento correspondiente, de manera que los facta concludentia de la actuación administrativa determinan que esta concesión de hecho se aproxime al contrato de gestión del servicio público por gestión indirecta y por tanto, goce de eficacia jurídica, si bien con la particularidad de que al ser una prestación precaria cabe su extinción en cualquier momento.
La STS de 22 de septiembre de 1994 (RC 1394/1992 ) expresa, en relación a la facultad municipal de aprobación de tarifas en el caso de suministro de agua por el sector privado, que se trata "de un servicio de suministro de agua que es un servicio público impropio de carácter local, sujeto al régimen jurídico administrativo y con vocación de convertirse en un servicio público en sentido propio, de titularidad municipal, de conformidad con el art. 86 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (...) Atendiendo
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