STSJ Andalucía 3378/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:12169 |
| Número de Recurso | 2808/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3378/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2808/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3378/2018
En los recursos de suplicación interpuestos, en primer lugar por el graduado social don Enrique Balestra Rodríguez, en nombre y representación de doña Zaira ; y en segundo lugar por el letrado don Iván Sánchez Sánchez, en nombre y representación de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA (UGT-A); ambos contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera en sus autos n.º 162/2013, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
Según consta en autos, doña Zaira presentó demanda de despido contra la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADROES DE ANDALUCÍA (UGT-A) -y otros, contra los que luego se desistió-, se celebró el juicio y el 3 de abril de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:
"Primero.- Dª. Zaira, con D.N.I. nº. NUM000, prestaba sus servicios a la fecha de su despido por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES ANDALUCÍA demandada, con contrato Fijo discontinuo con antigüedad de 15-03-00, categoría laboral de "Técnico Orienta FD" y un salario prorrateado mensual de 2.000,38€ (diario de 65,77€).
La actora habia comenzado a prestar sus servicios para la empresa UNIÓN GENERAL DE
TRABAJADORES (Confederal) con Contratos temporales por Obra o Servicio Determinado a tiempo completo,
con centro de trabajo en "Andalucía, 6 - Cádiz", como Titulada superior, con fecha 15-03-00, en los periodos que constan en la relación que obra en el Ordinal Primero de su demanda.
El objeto del Contrato era "Ejercicio de las acciones de Orientación Profesional para el empleo y asistencia al autoempleo, según Resolución de la D.G. del INEM del 27-03-02.
Los expediente con el INEM se renovaban anualmente con el mismo contenido.
Antes de prestar servicios de forma continuada para UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES ANDALUCÍA en Jerez de la Frontera, la actora formalizó los siguientes contratos con UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (Confederal) en la Línea de la Concepción:
U.G.T. CONFEDERAL De 15-03-00 a 31-03-00 7 días
U.G.T. CONFEDERAL De 15-05-00 a 31-03-01 321 días
U.G.T. CONFEDERAL De 15-05-01 a 07-03-02 297 días
U.G.T. ANDALUCÍA De 12-04-02 a 31-05-02 25 días
U.G.T. CONFEDERAL De 01-06-02 a 19-06-02 19 días
U.G.T. CONFEDERAL De 21-06-02 a 31-03-03 284 días
U.G.T. CONFEDERAL De 02-06-03 a 16-10-03 137 días
Pese a que el Centro de trabajo que se fijaba en los Contratos era el de "Andalucía, 6 - Cádiz", la actora nunca prestó sus servicios en el mismo, sino en la sede de UGT en La Línea de la Concepción "Casa del Pueblo", en la misma sede compartida por U.G.T. CONFEDERAL y U.G.T. ANDALUCÍA, con aplicación del mismo Convenio Colectivo de U.G.T., utilizando el mismo despacho, los mismos horarios, bajo la dirección de la misma Jefa Dª. Ascension, utilizando la misma mesa, el mismo teléfono, los mismos materiales y realizando las mismas funciones en cada uno de los contratos en cada uno de los programas.
En el mes de Octubre de 2003 se le ofreció a la actora la posibilidad de pasar a prestar servicios en Jerez de la Frontera, lo que fue aceptado por ésta, cesando en la Línea de la Concepción el día 16-10-03 para U.G.T. CONFEDERAL e iniciando su prestación de Servicios, sin solución de continuidad, en Jerez de la Frontera en la sede de U.G.T. en Plaza del Arenal 2-4, 4ª, planta, a partir del día siguiente 17-10-03 bajo un Contrato formalizado con U.G.T. ANDALUCÍA.
A partir del año 2003 las acciones del Programa de Orientación Profesional para el empleo y asistencia al autoempleo fueron transferidas a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (Servicio Andaluz de Empleo) de la Junta de Andalucía y el objeto de los diversos y continuados contratos pasó a denominarse "Tareas Técnicas necesarias para la Orientación y Asesoramiento recogidas en las -distintas Ordenes anuales-, sobre Desarrollo de Medidas complementarias de Apoyo al Empleo, según Resolución firmada con la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -en la fecha correspondiente de cada año-.
A partir de 17-10-03 la actora ha prestado servicios para U.G.T. ANDALUCÍA.
Con fecha 29-12-06 los Contratos temporales continuados fueron novados en relación laboral Fija discontinua hasta el 09-01-13 en que fue despedida.
El total de días de prestación de servicios efectivos desde el 17-10-03 a 09-01-13 suma un total de 2.631 días acumulados.
Tras iniciar U.G.T. ANDALUCÍA un periodo de consultas, con los representantes de sus trabajadores, previo a un procedimiento de Despido Colectivo por Causas Objetivas, el proceso finalizó sin acuerdo.
Con fecha 09-01-13 U.G.T. ANDALUCÍA notifico a la actora, carta de 02-01-13, en la que le comunicaba su despido objetivo y le comunicaba que ponía a su disposición la cantidad de 9.418,10€ en concepto de indemnización., quedando extinguida su relación laboral el día 09-01-13, que se le hacía entrega de documento de saldo y finiquito y del importe del periodo de preaviso no consumido por importe de 533,43€.
La actora ha percibido ambas cantidades.
La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
Con fecha 06-02-13 la actora presentó ante el CEMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se celebró el día 20-02-13 con el resultado de "Sin Avenencia" frente a la demandada.
La representación sindical de los representantes de UGT ANDALUCÍA formularon demanda por Despido Colectivo ante la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía que fue turnada por el turno correspondiente a la Sala de lo Social del Málaga en Autos 4/2013. Con fecha 02-07-15 se dictó Sentencia por dicha Sala de lo Social que desestimaba la demanda y declaraba ajustado a derecho el Despido Colectivo, absolviendo a la U.G.T. ANDALUCÍA.
Formulado Recurso de Casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (rec. 256/2015), se dictó Sentencia por dicha Sala con fecha 23-11-16 en la que desestimaba el Recurso de Casación y confirmaba la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía-Málaga.".
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada, que recurrió en segundo lugar en suplicación, siendo su recurso impugnado por la actora primera recurrente.
Dictada sentencia por esta misma sala en fecha 12 de septiembre de 2018, se promovió incidente de nulidad contra la misma al no haberse resuelto el segundo recurso, lo que fue estimado por auto de 31 de octubre de 2018 que anuló la sentencia dictada y señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo la audiencia del día 28 de noviembre de 2018.
La sentencia de instancia hora recurrida, tras constatar que se había producido un error en el cálculo y abono de la indemnización debida por despido colectivo, que por la mayor antigüedad que reconoce a la trabajadora debió ser 13477,59 euros en vez de los 9481,10 euros abonados por la empleadora UGT, considera no obstante que al tratarse de un despido colectivo dicho error no da lugar a la improcedencia, por lo que en el fallo declara la procedencia de dicho despido y condena a UGT a abonar a la actora la diferencia indemnizatoria de 3996,49 euros.
Frente a dicho pronunciamiento recurren en suplicación ambas partes. En primer lugar, la trabajadora mediante un solo motivo de censura jurídica con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en el que denuncia que se ha infringido lo dispuesto en el art. 122.3 LRJS en relación con el 56 "del mismo texto legal", aunque debe entenderse que claramente se refiere al Estatuto de los Trabajadores (ET). Argumenta en tal sentido -en síntesis- que solo el error que fuera excusable no acarrearía la improcedencia del despido, y que en este caso la diferencia y la causa de la misma revelan que el error es...
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