STSJ País Vasco 2147/2018, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:3870 |
| Número de Recurso | 2016/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2147/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2016/2018
NIG PV 48.04.4-17/009016
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009016
SENTENCIA Nº: 2147/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6/11/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y
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JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ernesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de junio de 2018, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Ernesto frente a TRANSPORTES JOSE ANTONIO LLANTADA S.A., TRANSPORTES LLANTADA E HIJOS SL y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante, D. Ernesto, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa TRANSPORTES JOSE ANTONIO LLANTADA S.A., TRANSPORTES LLANTADA E HIJOS S.L., con una antigüedad de 04/10/2.002, categoría profesional conductor local.
El salario anual correspondiente al actor es el de 25.918,92 euros/ año.
El demandante cuando ha realizado trabajos por encima de las 15:30 ha venido percibiendo la media dieta por comida, siendo así 16 días de enero, 14 días de febrero, 13 de mayo, 21 de junio y 15 de julio de 2.017, a razón de 11,71 euros/ día.
El trabajador cobró el denominado plus de presencia en septiembre, octubre y noviembre de 2.016.
Se dan por reproducido los partes de trabajo del periodo septiembre 2.016 a agosto 2.017.
SEGUNDO.- La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de Transporte por carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.
TERCERO.- El demandante llevaba a cabo su prestación de servicios con vehículo de dimensiones especiales sin permiso de circulación para carretera y solo para el trabajo que desarrolla este en la cantera de titularidad de HORMIGONES ARIDOS SA, realizando tal actividad el actor y otro trabajador. Puntualmente ha realizado otros trabajos de transporte por carretera, disponiendo de permiso de circulación B, C y D.
CUARTO.- El demandante suscribió el 4/10/2002 un contrato eventual por circunstancias de la producción hasta el 3/04/2003 con TRANSPORTES LLANTADA E HIJOS S.L., suscribiendo con la misma empresa el 8/04/2003 un contrato por obra o servicio determinado hasta el 14/05/2014 y siendo dado de alta el 16/05/2014 por TRANSPORTES JOSE ANTONIO LLANTADA S.A. con contrato indefinido.
QUINTO.- Las demandadas conforman un grupo de empresas pacifico, apareciendo en los códigos de cotización de la Seguridad Social como vinculadas.
SEXTO.- El demandante con fecha 4/09/2017, recibió comunicación de extinción por causas objetivas, que fue comunicado a la representación de los trabajadores, donde literalmente se le manifiesta:
Ernesto 4 de septiembre de 2017
Muy Sr. nuestro:
Como Usted bien sabe, el pasado 31 de agosto finalizó el contrato de transporte de materiales en la cantera de Zaramillo, que manteníamos con nuestro cliente HORMIGONES Y ARIDOS, S.A.U. desde hace más de 20 años, y donde Usted prestaba servicios.
Como consecuencia de dicha rescisión contractual no tenemos labor que asignarle, ya que los camiones de nuestra flota disponen cada uno de su correspondiente chófer, y los vehículos de la cantera son dumper especiales muy específicos para movimiento de materiales en cantera, que no pueden circular por la vía pública sino únicamente en recintos cerrados, y en consecuencia no se pueden utilizar en el resto de servicios que ofertamos, por lo que se va a proceder a su venta.
Así, con base en las razones productivas señaladas, por la presente le comunicamos la amortización de su puesto de trabajo, decisión que se adopta al amparo del artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, y que surtirá efectos desde el día de hoy, 4:de septiembre de 2017.
Como consecuencia de este cese, en cumplimiento de lo que el propio Estatuto de los Trabajadores establece eh el artículo 53, le corresponde percibir una indemnización de 20 días por año de servicio de su salario diario de 63,76 brutos (incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias), por cada año de servicio, por importe 18.385,02 euros, que se le han abonado mediante transferencia bancaria cuyo justificante se acompaña.
Por otra parte, para la aclaración de cualquier cuestión que pueda precisar, puede. contactar con el despacho profesional de la Letrada Susana Cantera Olmedo, sito en Bilbao (48011), Gran Vía nc-1 89 ¿ 52 planta, teléfono 944 413 418.
Lo que se le comunica a los efectos oportunos, agradeciéndole que firme copia de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción. Por la empresa. Recibí el trabajador
El demandante percibió la indemnización que consta en la comunicación escrita de 18.385,02 euros.
La empresa advertida de un error en el cálculo de la indemnización a raíz de la papeleta de conciliación y acto de conciliación celebrado el 3/10/2017 llevó a cabo una transferencia de la suma 637,63 euros en fecha 4/10/2017.
SÉPTIMO.- Con fecha 28/07/2017 la mercantil HORMIGONES Y ARIDOS S.A., remitió comunicación a la mercantil JOSE ANTONIO LLANTADA S.A., de extinción del contrato de arrendamiento de servicios con efectos al 31/08/2017 (documento 7 de la demandada).
OCTAVO.- La empresa TRANSPORTES JOSE ANTONIO LLANTADA S.A., tiene dos códigos de cotización uno en Bizkaia, y otro en Burgos, uno con 12 trabajadores y el de Burgos con tres trabajadores. La empresa TRANSPORTES LLANTADA E HIJOS S.L., tiene dos códigos de cotización, uno en Bizkaia y otro en Barcelona, el primero con seis trabajadores y el de Barcelona con un trabajador. El único trabajador que ha sido contratado lo
ha sido en Barcelona con fecha 4/09/2017, como conductor y percibiendo un plus de encargado, constando la baja del trabajador que prestaba allí servicios con fecha 29/08/2017 (documentos 15 B y C de la demandada).
NOVENO.- La empresa ha procedido a la venta de los dos camiones VOLVO en fecha 4/09/2017 (documento 8 de la demandada).
DÉCIMO.- La empresa JOSE ANTONIO LLANTADA SA, tiene 14 vehículos ¿ camiones (cabezas tractoras), un coche y múltiples remolques. La mercantil TRANSPORTES LLANTADA E HIJOS S.L., tiene una cabeza tractora, diversos remolques y un coche (documento 10 de la demandada).
UNDÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.
DUODÉCIMO.- Con fecha 3/10/2017, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda formulada por D. Ernesto frente a TRANSPORTES JOSE ANTONIO LLANTADA S.A., TRANSPORTES LLANTADA E HIJOS S.L., debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo en virtud de causas objetivas acordada por la empresa respecto al demandante como procedente, y por tal declarando tal extinción del contrato debo condenar a las empresas a abonar al trabajador, por insuficiencia de la indemnización, 2.162,22 euros y por la falta de preaviso la suma de 1.079,95 euros.
Por último, procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las empresariales demandadas.
La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante (aunque literalmente dice desestimar), declarando la extinción del contrato de trabajo como procedente, pero otorgando una diferencia indemnizatoria, así como el concepto económico de falta de preaviso (que tras el conveniente auto de aclaración, se elevan a 2.280,57 y 1.079,95 euros respectivamente). Se trata de un despido objetivo por causas productivas (pérdida de la contrata, según hecho probado 7) respecto de un trabajador conductor local cuya antigüedad reconocida inicialmente en la puesta a disposición indemnizatoria era de 8-4-03, pero que finalmente ha sido corregida por la misma consideración empresarial en la conciliación hacia otra previa de 4-10-02 por reconocer un contrato eventual firmado en esa fecha y hasta el 3-4-03 y, posteriormente, otro de obra de 8-4-03 hasta el 14-5-14, siendo indefinido desde el 16-5-14, contrato indefinido para con la empresa sucesora, y todo ello aun cuando en los recibos de nómina nunca se había discutido o corregido, hasta la consideración y ampliación de la demanda en abril de 2018 por el propio trabajador. Del mismo modo consta la problemática litigiosa de la aplicación de doble escala salarial y la cita de la sentencia del TC de 16-10-17 con respecto a la diferente aplicación de antigüedades ( arts. 11 y /o 10 del Convenio Colectivo ). Se ha discutido también la exigencia de los abonos del complemento PT Present o de dietas, pero la juzgadora de instancia solo advierte de la diferencia de antigüedad en relación a la aplicación del Convenio Colectivo, denegando cualquier tipo de defecto de forma en la comunicación escrita que lleva fecha de efectos de 4-9-17 y entendiendo que estamos ante un error excusable en la puesta efectiva de la indemnización extintiva, que finalmente cuantifica en 21.303,22 euros, aun cuando recoge en el...
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