STSJ Asturias 2477/2018, 30 de Octubre de 2018
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:3373 |
| Número de Recurso | 1614/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2477/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02477/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001035
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001614 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000514 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Bernardino
ABOGADO/A: JOSE BAQUER REBOLLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IMESAPI SA, EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SA
ABOGADO/A: ROBERTO REGUERA GONZALEZ, IGNACIO FEITO RODRIGUEZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 2477/18
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001614 /2018, formalizado por el Letrado D. José Baquer Rebollo, en nombre y representación de Bernardino, contra la sentencia número 138 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000514 /2017, seguidos a instancia de Bernardino frente a IMESAPI SA, EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SA, siendo Magistrado-Ponente el ILTMO .SR. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Bernardino presentó demanda contra IMESAPI SA, EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138 /2018, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- El demandante, D. Bernardino, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios para Eulen CEE, con antigüedad referida al 25 de abril de 2015, con contrato temporal de obra o servicio determinado, en el que se establece la categoría de conserje, a jornada completa y adscrito el servicio de celaduría de la Residencia Casa de Mar de Cudillero.
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.- En fecha 31 de julio de 2015 se suscribió un acuerdo de modificación y novación del contrato de trabajo del actor, pactándose expresamente la adscripción del mismo al XIV convenio colectivo general de centro y servicios de atención a personas con discapacidad, con efectos de día 1 de agosto de 2015, y modificando su categoría profesional, pasando a ser auxiliar especialista.
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.- En el mes de abril de 2017 el servicio que venía prestando Eulen en la Residencia Casa del Mar de Cudillero fue adjudicado a la codemandada Imesapi S.A, que comenzó a prestar el servicio el 1 de mayo de 2017 y se subrogó en la relación laboral del actor.
La actividad que venía desempeñando Eulen y que posteriormente fue adjudicada a Imesapi es de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención, mantenimiento de zonas verdes.
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- Al demandante se le vinieron abonado salarios conforme al XIV convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.
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.- Reclama en el presente procedimiento la cantidad de 9.344,94 euros por diferencias salariales que resultarían de aplicar a su relación laboral el Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, para la categoría profesional de conserje, por el periodo de julio de 2016 a junio de 2017.
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.- El demandante presentó papeleta de conciliación el día 2 de agosto de 2017 y el acto de conciliación celebrado el día 17 de agosto de 2017 terminó con el resultado de sin avenencia respecto a Eulen e intentado sin efecto respecto a Imesapi.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Bernardino frente a la empresa Eulen Centro Especial de Empleo SA y la empresa Imesapi SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de junio de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral del actor es el XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, absolviendo a las empresas codemandadas de las pretensiones de la demanda, se alza en suplicación la dirección letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la integra estimación de la demanda declarando que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral del actor es el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, condenando a las dos empresas codemandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonarle al trabajador la cantidad de 9.344,94 euros.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de las dos empresas codemandadas, "EULEN CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.A." e "IMESAPI S.A.", para interesar en ambos casos la íntegra confirmación de la resolución de instancia.
Interesa el Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de los ordinales primero y tercero. En el primer caso, a fin de que se adicione un párrafo en el que se especifique que la Residencia Casa del Mar de Cudillero es "un centro para mayores adscrito al organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos (ERA)".
Pretensión que debe alcanzar éxito, no solo porque se trata de un hecho incontrovertido, sino porque viene acreditado de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios invocados en su favor, por cuanto reflejan que la mencionada Casa del Mar de Cudillero en un centro residencial para mayores regentado y gerenciado por el ERA, organismo autónomo titular de dicho establecimiento y de la contrata de celaduría y peluquería de la que resultó adjudicataria la primera codemandada, así como de la contrata de servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes de los centros residenciales adscritos a dicho organismo autónomo de la que resulto adjudicataria la segunda de las codemandadas.
Para el tercero de los ordinales postula la adición de un nuevo párrafo en el que se especifique que;
"En otros centros residenciales del ERA donde se externalizaron los servicios de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes, las empresas adjudicatarias aplican el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal".
El motivo carece de la necesaria viabilidad pues sobre que en el documento invocado se mencionan tanto el Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad como Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal o el de Hosteleria y similares del Principado de Asturias, incluso el de Limpieza de Edificios y Locales, la determinación del convenio colectivo aplicable es una cuestión jurídica a la que la resolución impugnada dedica su fundamento de derecho cuarto; sigue así el Juzgador de Instancia una constante doctrina del Tribunal Supremo y se abstiene de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los Art. 97.2 de la L.R.J.S. y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En un segundo motivo, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción de los Arts. 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y del Art. 1 del VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.
Después de extenderse en diversas consideraciones sobre si la actividad de la contrata se corresponde con la propia actividad del Organismo autónomo, alega el recurrente que resulta infringido el precepto convencional citado porque "los propios negociadores del convenio han querido excluir de su actividad (habrá que entender que quiso decir incluir) a las denominadas empresa multiservicios, prevaleciendo la aplicación (de dicho convenio) aún en aquellos casos en la prestación de este tipo de trabajo pudiera no constituir la actividad principal del contratista".
Habrá que comenzar descartando la...
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