STSJ Andalucía 2638/2018, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10805 |
| Número de Recurso | 2834/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2638/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 2834 / 17 -K- Sentencia nº 2638 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2638 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº 1006/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Humberto contra, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social e "Icono Telecom", sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/11/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
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) El actor Humberto, mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, habiendo desarrollado últimamente su actividad profesional como oficial de 2ª, con funciones de delegado en la empresa ICONO TELECOM S.L. .
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) Tras un período de incapacidad temporal iniciado el 5/10/2011, se incoó por el INSS el expediente administrativo nº NUM002 para la posible determinación de su incapacidad permanente, en el que se emitió informe médico de síntesis, y tras dictamen-propuesta del EVI de 4/6/2013, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11/6/2013, por la que se denegaba la prestación solicitada "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral", en base a un cuadro clínico residual de síncope de estudio, con limitación funcional para requerimientos muy específicos o con graves riesgos (grado funcional I-II del manual del INSS).
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) Contra dicha Resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 6/8/2013.
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) De nuevo tras un período de incapacidad temporal iniciado el 18/6/2013, se incoó por el INSS el expediente administrativo nº NUM003, y tras el trámite correspondiente se emitió resolución por la entidad gestora de 5/6/2015, por la que se reconoció al actor el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.300,55 euros, en base a un cuadro clínico residual de hernia discal parcialmente extruida L4-L5 y hernia subligamentosa postero medial L5-S1, con limitación funcional para tareas de moderados requerimientos de raquis lumbar, posturas forzadas y/o flexoextensiones repetidas, mantenimiento posturales prolongados y/o manejo habitual de cargas.
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) Contra dicha resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral en cuanto al grado de incapacidad y a la base reguladora, que fue expresamente desestimada mediante resolución del INSS fecha 26/8/2015 .
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) El actor venía percibiendo en nómina de su empresa un salario de 1.500 €, el cual fue declarado probado en las sentencias número 63/12 de 17 de febrero del Juzgado de lo Social número 38 de Madrid y 444/2012 de 8 de octubre del Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, dictadas en procedimientos de movilidad geográfica.
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) El actor, al margen de la nómina, venía percibiendo cantidades mensuales en concepto de gastos de desplazamiento y dietas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de 29 de noviembre de 2016 estimó parcialmente la pretensión entablada en las actuaciones. Se alza frente a la misma el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.
Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, con la sustitución del último inciso por el de la siguiente redacción: " ... habiendo desarrollado funciones de delegado en la empresa Icono Telecom S.L. encuadrable dentro del grupo profesional I del convenio colectivo de aplicación que establece en su artículo 22 un salario mínimo garantizado de 19.685 € anuales, aunque en nómina se recogía la categoría profesional de oficial de segunda ".
Debe rechazarse la modificación propuesta, que no añade elemento fáctico alguno relevante que no aparezca ya establecido en el hecho probado correspondiente, extrayendo además conclusiones jurídicas cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia, y que constituyen el objeto propio del recurso.
Propone asimismo la sustitución del hecho probado séptimo por el del siguiente tenor: " El actor, al margen de la nómina, venía percibiendo cantidades mensuales de la empresa ".
Debe inadmitirse asimismo la reforma propuesta, en cuanto que la mención que hace el hecho probado de referencia al abono de gastos en concepto de desplazamientos y dietas se corresponde con el contenido de los recibos aportados a las actuaciones, no constituyendo por lo tanto una valoración del juzgador sino la determinación de un elemento fáctico.
Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 109.1 y 2 a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, 40.4 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, 18, 20 y 22 del convenio colectivo aplicable, así como
222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pone de relieve a la vista de la normativa que invoca, la exclusión de las dietas de la base de cotización a la Seguridad Social, si bien la prueba de que dichos abonos respondían efectivamente a estos conceptos correspondía a la propia empresa. No se acreditaría dicha circunstancia en el supuesto de autos, además de no haberse probado tampoco el abono del salario oportuno a un delegado de la empresa adscrito al grupo I retributivo. Ni cabría tampoco la apreciación del efecto de cosa juzgada, ya que en los procesos que se invocan al efecto no se habría discutido la retribución efectiva correspondiente al trabajador.
Se hace preciso establecer un relato de los siguientes elementos fácticos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso.
El trabajador vio inicialmente denegada la prestación de incapacidad permanente por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de junio de 2013.
Iniciado nuevo expediente administrativo, se acabó dictando resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de junio de 2015 a virtud de la que se reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de las prestaciones correspondientes calculada sobre una base reguladora mensual de 1.300,55 € y fecha de efectos económicos de 15 de diciembre de 2014.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de 29 de noviembre de 2016 estimó parcialmente las pretensiones entabladas, declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común desde la fecha de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del primero de los expedientes.
Parte la sentencia de instancia de la producción del efecto de cosa juzgada por las dos sentencias previas dictadas el 17 de febrero y el 8 de octubre de 2012 en materia de movilidad geográfica respecto del trabajador, en las que se recogía la percepción por parte del mismo de una retribución mensual de 1.500 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. Por lo que considera que no puede partirse de una cuantía distinta a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente que constituye el objeto del presente procedimiento.
Este criterio de decisión debe ser rechazado sin embargo, ya que el efecto de cosa juzgada jurisprudencialmente apreciada en este tipo de procedimientos, aparece referido a procesos previos en los que se hubiese dilucidado tanto la situación de incapacidad permanente como la propia base reguladora atribuible al interesado....
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