STSJ País Vasco 1803/2018, 25 de Septiembre de 2018
| Ponente | MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:4095 |
| Número de Recurso | 1585/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1803/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1585/2018
NIG PV 48.04.4-17/006013
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006013
SENTENCIA Nº: 1803/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D.JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de junio de 2018, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Enrique frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistradoa Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.-D. Enrique, nacido el NUM000 /1982, con DNI NUM001, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002, y ha venido prestando servicios como albañil.
Iniciado expediente de incapacidad permanente en fecha 25 de Octubre de 2016 a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, calificación que fue demorada por necesidad de tratamiento médico, por Resolución de INSS de fecha 14/02/2017 se acordó denegar al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación. Interpuesta reclamación previa en fecha 31/03/2017, fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 02/06/2017.
En el Informe de Valoración Médica de fecha 8 de Febrero de 2017 se señalaba lo siguiente (Folios 44 y 45 de los autos):
"MANIFESTACIONES DEL INTERESADO.
Varón de 35 años.
Profesional: albañil.
AFECTACIÓN ACTUAL
En demora de proceso de IT iniciado el 16/04/2015.
Diagnóstico: fractura coronoides codo izquierdo (diestro).
Estaba pendiente de IQ.
Situación actual:
El 29 /11/2016 se realiza liberación y transposición del nervio cubital y artolisis del codo. Se talla la cabeza de radio, se extrae un tornillo y se avanza la sección del ligamento ulnohumeral.
¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas?
¿Existe imposibilidad o dificultad de reconocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (s/n):
CONCLUSIONES
DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS
Fractura coronoides codo izquierdo.
TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASITENCIA AL ENFERMO
IQ el 29 /11/2016.
Actualmente en RHB desde el 15 /12/16. Finaliza la RHB el 23 /02/17 con cita en RHB ese mismo día.- Nolotil si dolor.
LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES
Codo izquierdo: flexión 120º; extensión-20º. Pronación 90º, supinación 75º,
Limitaciones funcionales: posturas forzadas, movimientos repetitivos y manipulación de cargas con EII.
CONCLUSIONES
Grado funcional 1".
El actor pasó a situación de IT por enfermedad común en fecha 16/04/2015.
En fecha 29/11/2016 se le realiza al actor en el Hospital de Cruces una liberación y transposición nervio cubital y artrolisis codo: se talla cabeza de radio, se extrae un tornillo de 2.0 mm y se avanza la inserción del ligamento ulnohumeral lateral con superquick anchor (mitek).
Realizó rehabilitación desde el 15/12/2016 hasta el 23/02/2017.
Obra el Informe Evolutivo del Hospital de Cruces de fecha 24/03/2017 a los Folios 49 a 53 de los autos.
Según Informe del Dr. Hilario de fecha 24 de Marzo de 2017 (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora) el demandante continúa manifestando sintomatología de pinchazos ocasionales en codo, parestesias en 4º y 5º dedo mano izda y dificultad para coger peso.
La parte actora ha adjuntado como Doc. nº 8 de su ramo de prueba un Informe de fecha 08/05/2017 de la Unidad de Miembro Superior del Hospital de Cruces, que se da por reproducido.
En el mismo se indica:
"Actualmente presenta una movilidad de 20-125º en arco de flexoextensión con pronación normal y limitación de unos 20º de supinación. Presenta disestesia a nivel de territorio cubital y presenta pérdida de fuerza a nivel de codo izquierdo. Sigue control en consultas externas traumatología".
La de albañil es una ocupación caracterizada por un ejercicio multidisciplinar. Entre sus cometidos están construir y reparar muros, pilares, tabiques, arcos, dinteles, techos y suelos de los edificios, cimientos y obras completas; revestir y decorar muros con ladrillos, piedras y bloques de cemento; colocar cargaderos y cercos de madera o metálicos para puertas y ventanas; revestir cubiertas con tejas, cerámicas u hormigón y realizar trabajos de restauración, mantenimiento y reparación.
A fecha del hecho causante(11/10/2016) el actor no se hallaba al corriente en el pago de su deudas para con la Seguridad Social.
A fecha 14 de Febrero de 2017 el total de la deuda ascendía a 1.543,42 euros.
Y a fecha 4 de Junio de 2018 tenía una deuda con la Seguridad Social de 4.230,35 euros.
La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en cómputo mensual es de 748,63 euros y la fecha de efectos económicos sería la del día siguiente al del cese en la actividad."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda formulada por D. Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono al demandante de una pensión consistente en el 55% de la base reguladora de 748,63 euros, con efectos del día siguiente al cese en la actividad, así como a las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por D Enrique declarándole afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil autónomo.
Frente a la misma se alza en suplicación INSS solicitando una sentencia "más ajustada a Derecho" formulando seis motivos, cuatro de revisión fáctica y dos de infracción jurídica, que son impugnados por el demandante.
En cuanto a los cuatro primeros motivos formulados al amparo del artículo 193 b LRJS, recordamos que cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.
Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.
En el caso presente la entidad gestora recurre en suplicación la sentencia de instancia que reconoce a un trabajador autónomo albañil la situación de incapacidad permanente total solicitada en demanda y denegada por resolución administrativa de 14/02/2017 basada en que el referido no estaba al corriente de pago siendo sus dolencias insuficientes.
En concreto, la juzgadora reconoce a dicho beneficiario la situación de incapacidad permanente total con efectos del día siguiente al cese en la actividad, razonando que no cumplir aquel el requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante (que sitúa en la sentencia en el 11/10/2016 ) no es motivo de denegación de la prestación ya que la entidad gestora no realizó invitación al pago, estimando
la demanda porque según el informe de valoración médica de INSS de 08/02/2017 (folios 44 y ss) el actor está limitado para posturas forzadas, movimientos repetitivos y...
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