STSJ Andalucía 2035/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | LETICIA ESTEVA RAMOS |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:10978 |
| Número de Recurso | 38/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2035/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2035/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 38/18, interpuesto por FERROINSA FORTES S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL, en fecha 4/7/17, en Autos núm. 132/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Paulino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERROINSA FORTES S.L. Y MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4/7/17, que contenía el siguiente fallo: "Que Estimando la demanda interpuesta por Don Paulino contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, y la empresa Ferroinsa Fortes S.L., en materia de prestaciones de seguridad social, debo declarar y declaro que la base reguladora mensual que le corresponde al actor como consecuencia de la pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, reconocida mediante Resolución del INSS de fecha 23/01/2015, asciende a 1649,72 €, siendo responsable de la diferencia existente la citada base reguladora y la reconocida en la resolución administrativa (998,58 €/mes) la empresa codemandada
por infracotización, sin perjuicio del anticipo a cargo de la mutua demandada y el derecho de repetición que le corresponde, así como de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras demandadas en los términos legalmente previstos, condenando a la empresa demandada, mutua y entidades gestoras en los términos anteriormente referidos. ".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Mediante Resolución del INSS de fecha 23/01/2015 se reconoce al actor Don Paulino pensión de incapacidad permanente en grado de Total para la profesión habitual de ferrallista, derivada de accidente de trabajo, a cargo de la mutua demandada Fremap, según base reguladora inicial de 998,58 €/mes, con efectos de 22/01/2015.
La parte actora muestra su disconformidad con el cálculo de la base reguladora y presenta reclamación previa.
Mediante Resolución del INSS de fecha 02/03/2015 se desestima la reclamación previa por entender que partiendo de los datos contenidos en el certificado patronal de salarios referidos al año inmediatamente anterior a la fecha del accidente, el cálculo de la base reguladora se ha efectuado conforme determina el artículo 60 del reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956.
En fecha de 15/10/2015 el actor desiste de la acción de reclamación del grado de invalidez permanente y mantiene únicamente la impugnación de la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida.
Consta en autos informe acompañado de acta de liquidación de cuotas a la seguridad social, de fecha 25/03/2015, elaborado por la inspección de trabajo, que viene a establecer lo siguiente:
"7ª Examinadas las retribuciones abonadas por la empresa al trabajador citado se comprueba que estas no se corresponden con las retribuciones previstas para la categoría profesional de oficial de 2ª en el citado Convenio Colectivo para la Construcción de Granada, por cuanto establecen una retribución fija y permanente de carácter mensual sin inclusión de pagas extraordinarias ni de otros conceptos recogidos en el testo y tablas salariales del citado convenio colectivo (plus de asistencia y plus extra salarial), retribución en todo caso inferior a la que le correspondió percibir conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo para la Construcción de Granada.
Finalmente y en correspondencia con el hecho del abono de salarios en cuantía inferior a la prevista en el texto y tablas salariales del Convenio Colectivo para la Construcción de Granada, se ha comprobado que la empresa ha venido aplicando por el trabajador y periodos que se indican más adelante, bases mensuales de cotización inferiores a las que debieron ser declaradas de acuerdo con las retribuciones percibidas o que debieron ser percibidas por el trabajador de acuerdo con lo reflejado en la sentencia citada y ello, conforme a las cantidades previstas en el Convenio Colectivo para la Construcción de Granada: Salario base día 36,30 €; Plus Asistencia 8,21 € (día de trabajo); Plus Extrasalarial 4, 86 € (día de trabajo) y P.P Pagas Extra 8,76 € día.
Paulino Base de cotizac. aplicada / Base aplicable según convenio
(24/02/14 a 26/02/14,06/03/14 a 15/04/14 y 15/05/14 a 22/07/14)
Febrero 90,00€ 1.510,01€
Marzo 853,67€ 1.658,26€
Abril 492,50€ 1.639,34 €
Mayo 558,17€ 1.671,33€
Junio 984,93€ 1.613,20€
Julio 919,26€ 1.470,80€
-
) Teniendo en cuenta lo indicado y una vez que se han analizado tanto las liquidaciones efectuadas por la empresas, como la sentencia del Juzgado de lo Social, y los datos que constan en la TGSS, cabe señalarse que ha quedado acreditado que durante el periodo 24/02/2014 a 22/07/2014 la empresa no ha ingresado en la cuantía, forma y plazos reglamentarios las cuotas correspondiente que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social correspondientes al trabajadores indicado y originadas por la aplicación de bases de cotización inferiores a las que corresponden legalmente al ser de aplicación el citado Convenio colectivo para la Construcción de la provincia de Granada (BOP 14/05/2014) por lo que se extiende la presente ACTA DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS AL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por el trabajador y periodos citados."
En fecha de 09/06/2016 se desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa demandada frente al acta de liquidación de cuotas anteriormente referida y se confirma la misma en todos sus términos. Mediante
Sentencia de fecha 01/03/2017 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Granada se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa demandada y se confirma el acta de liquidación de cuotas a la seguridad social por ser ajustada a derecho. La citada sentencia ha adquirido firmeza.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FERROINSA FORTES S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el Trabajador y por la Mutua Fremap. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.
La Sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por el trabajador declarando que la base reguladora mensual que le corresponde a la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, asciende a 1.649'72 euros, siendo responsable de la diferencia existente entre citada base reguladora y la reconocida en la resolución administrativa (998'58€/mes) la empresa codemandada por infracotización, sin perjuicio del derecho de anticipo a cargo de la Mutua y el derecho de repetición, así como de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.
Frente a dicha Sentencia recurre en suplicación la empresa FERROINSA FORTES, S.L., articulando diez motivos. El primero y el tercero con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, el segundo motivo pidiendo la revisión de los hechos declarados probados con amparo en el apartado b) de la norma adjetiva y los siete motivos restantes de censura jurídica.
Dada la extensión del recurso (58 folios) y habida cuenta que el nudo gordiano reside en la existencia o no de la responsabilidad empresarial que ha declarado la Sentencia recurrida, se va a dar respuesta a los motivos planteados agrupándolos en función del cauce procesal por el que se han articulado.
En el motivo primero y tercero alega indefensión; en primer término denuncia incongruencia omisiva de la Sentencia dictada al no resolver todas las cuestiones planteadas, así, dice, no recoge el objeto mercantil de la empresa, el convenio de aplicación, que los trabajos de la especialidad habían terminado, el valor liberatorio del finiquito, que la empresa preavisó la extinción contractual, etc, tras lo cual transcribe los preceptos que estima conculcados y en parte la fundamentación jurídica que considera de aplicación, concluyendo que de estimar este motivo se declare la no responsabilidad de la empresa en las prestaciones de IPT o subsidiariamente se anule la Sentencia acordando remitir al Juzgador para que se dicte nueva Sentencia con libertad de criterio y tome como base éstos y se declare responsable a la entidad gestora, ya se mantenga la base reguladora postulada por su parte o incluso se confirme la señalada en la Sentencia, estimando la falta de legitimación pasiva de su parte.
Motivo que está destinado al fracaso pues el hecho de no haber tenido la respuesta esperada, no significa que la Sentencia sea incongruente antes al contrario. La acción ejercitada por el trabajador impugnando la Resolución del INSS que le reconoce la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo según base reguladora inicial de 998'58€/mes, instando un mayor grado, de incapacidad permanente absoluta para...
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