STSJ Cantabria 132/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2019:84 |
| Número de Recurso | 39/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 132/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000132/2019
En Santander, a 18 de febrero del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Pesca y Recolección Gelidium, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por la empresa Pesca y Recolección Gelidium, S.L., siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Heraclio, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de octubre de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
" 1º.- D. Heraclio, nacido el NUM000 1981, prestó sus servicios profesionales para la empresa Pesca y Recolección Gelidium S.L., con antigüedad desde el 1 julio 2015, ostentando la categoría profesional de Buzo Profesional y percibiendo un salario bruto mensual de 1.616,25 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.
-
- El día 8 julio 2015 se produjo un accidente de trabajo en el barco " DIRECCION000 " de la empresa, cuando se encontraba faenando en la recogida de algas. Ese día la lista de tripulantes en el barco era: Iván, patrón de la embarcación; Jaime, socio administrador solidario de la empresa demandada, que también es buzo profesional y hacía las funciones de Jefe de Equipo; y tres buzos, el Sr. Heraclio, Manuel y Mario .
El Sr. Heraclio realizó una primera inmersión desde las 9:15 h a las 10:03 h que emerge a la superficie con una velocidad de ascenso de 21 m/min; realiza una parada en la embarcación y a las 10:24 h. realiza una segunda
inmersión hasta las 13:20 h, en que vuelve a emerger a la superficie con una velocidad de ascenso de 25 m/ min, y realizando una parada de dos minutos a tres metros de profundidad.
Esta segunda inmersión es "diente de sierra", con ascensos y descensos continuos que varían entre los 7 mts y los 11,6 mts.
Cuando el Sr. Heraclio emerge al barco, sus dos compañeros buzos continuaron buceando aproximadamente dos horas más.
Al emerger, comentó al patrón y al Jefe de Equipo que se encuentra cansado y fatigado, y se tumbó a dormir en la cubierta del barco, permaneciendo así hasta que emergieron sus dos compañeros dos horas después, dirigiéndose entonces el barco al puerto de San Vicente de la Barquera. En ese momento, cuando se incorporan al barco los dos buzos, el Sr. Heraclio se despierta y como manifiesta que continúa cansado toma oxígeno de la botella que hay a bordo.
Por parte del Patrón del barco y del Sr. Jaime se le indica la posibilidad de llevarle al hospital. El Sr. Heraclio manifiesta que no es necesario y al llegar a puerto coge su vehículo y se dirige a su domicilio situado en la localidad de Carasa.
Pasadas varias horas y como el trabajador notaba dolor torácico, dificultad para tragar y cambios en la voz, acudió a la Clínica Mompía donde es atendido a las 23: 13 h. y con un diagnóstico de "Barotrauma" es remitido al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla" a las 00:00 h. donde es atendido a las 1:12 del día 9 julio, se le diagnostica sobreexpansión pulmonar/enfermedad descompresiva y queda, tras valoración de caso por especialista, para tratamiento con cámara hiperbárica que le fue dispensado al menos doce hora más tarde del ingreso en urgencias.
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- A consecuencia del accidente laboral, el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 8 julio 2015, siendo dado de alta el 22 febrero 2016 por la Mutua con propuesta de incapacidad permanente total.
Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11 mayo 2016 con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de una base reguladora de 1.293 euros mensuales, con cargo a la Mutua Midat Cyclops, y por siguiente cuadro:
Diagnóstico: Síndrome descompresivo agudo con enfisema subcutáneo. Limitaciones orgánicas o funcionales:
Dificultades de concentración, olvidos, irritabilidad, cefalea precedida de fotopsias, leve ataxia. Dismetría dedo nariz. Urgencia miccional en ocasiones.
Hipoperfusión en corteza temporal en giro hipocámpico y región inferior de cerebelo izquierdo (PET). Además se constatan parestesias en miembro superior e inferior izquierdo .
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- El trabajador accidentado había recibido formación e información teórica y práctica derivada de la obtención de su título de buceador profesional de pequeña profundidad; así mismo había recibido de la empresa formación e información en materia de prevención de riesgos laborales para la específica actividad de recogida del "gelidium".
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- La empresa no había realizado la planificación de la actividad preventiva, ni la evaluación de los riesgos laborales general y/o específica del puesto de trabajo del demandante.
La empresa no disponía de un ayudante por cada buceador. El barco no disponía de un sistema de comunicación buceador-superficie durante las inmersiones.
El barco " DIRECCION000 " disponía de un compresor de aire industrial que tenía acoplado un filtro de aire, y de una manguera de tipo plástico no homologada, de 50 m. de largo que se sujetaba directamente en la boca de los buceadores.
Asimismo el trabajador accidentado aportaba el equipamiento, con un reloj-ordenador de buceo destinado a empleo recreativo y no profesional.
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- La Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria acordó imponer a la empresa dos sanciones por importe de 9.000 euros cada una por la comisión de dos faltas graves; estas sanciones fueron confirmadas por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 27-3-18 (autos 626/2017)
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- Por sentencia en materia indemnizatoria del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 20-4-17 (autos 584/2016), y posterior sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 10-1-18 (rec. 720/2017), se determinó que la responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo fue de un 70%, y del trabajador en un 30%.
(F. 25 y ss.)
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- Por resolución del INSS de fecha 22-9-17 se impuso a la empresa Pesca y Recolección Gelidium S.L. un recargo del 45 % en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en los siguientes términos:
"R E S O L U C I Ó N
Visto el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, iniciado a instancia de D. Heraclio, contra la empresa PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM S.L., en el accidente laboral sufrido por el mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (BOE sábado 31 de octubre de 2015) y teniendo en cuenta los hechos y fundamentos de derecho siguientes:
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- Con fecha 03/11/2015 tuvo entrada en esta Dirección Provincial escrito de Iniciación de actuaciones procedentes de D. Heraclio, con el número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, en el que afirma que sufrió un accidente de trabajo en fecha 08/07/2015, cuando prestaba sus servicios para la empresa PESCA Y RECOLECCIÓN GELIDIUM S.L. Solicitada a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de CANTABRIA información sobre el referido accidente de trabajo, aporta al expediente un Informe de accidente de trabajo y enfermedad profesional y emite el Acta de Infracción Seguridad y Salud Laboral n° 39/2016/447/79, que literalmente Indican: "...el trabajador accidentado se encontraba buceando y recogiendo algas, desde las 9:00 horas a una profundidad de 10 metros aproximadamente. Sobre las 12:00 horas Heraclio sube al barco y tanto a Jaime . como al patrón les manifiesta que siente picores en la garganta. Ambos te proponen respirar de la botella de oxígeno pertinente y acercarse al puerto de San Vicenta para acudir al médico; pero Heraclio dice que no y decide descansar en el barco, no volviendo a sumergirse más. Sobre las 16:00 horas y ya de regreso al puerto, Heraclio no había manifestado empeoramiento alguno pero se le insiste nuevamente en respirar de la botella de oxígeno y ahora sí lo hizo. Al llegar al puerto, cada uno regresó a casa... ...el accidente ocurrido fue
debido a problemas con la descompresión..."
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- Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones:
INCAPACIDAD TEMPORAL e INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, sin perjuicio de otras prestaciones que pudieran derivarse del citado accidente, para las qué se propone en informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social un recargo de 45%, en virtud de lo establecido en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (BOE sábado 31 de octubre de 2015), por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad en el trabajo con infracción de los preceptos siguientes:
Artículos 14.1, U2, 14.3, 14.4, 16.1, 16.2 a), 1f.1 y 19.2 de la Ley 31/19SS, de 8 de noviembre POE del 20), de Protección de Riesgos Laborales, mi...
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ATS, 20 de Octubre de 2020
...ante la ausencia pronunciamiento en vía jurisdiccional, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 18 de febrero de 2019 (Rec. 39/2019). La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 10 de febrero de 2009 (......