SAP Baleares 53/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | JAIME GIBERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2019:159 |
| Número de Recurso | 644/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 53/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00053/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07033 42 1 2016 0004949
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2017
Recurrente: Arsenio, Benedicto
Procurador: ANDRES FERRER CAPO, MARGARITA ECKER CERDA
Abogado: GUILLERMO POU DE VICENTE, SALVADOR PERERA MORELL
Recurrido: Camilo
Procurador: CATALINA LLULL RIERA
Abogado: BARTOLOME OBRADOR GOMILA
Rollo núm.: 644/18
S E N T E N C I A Nº 53/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a ocho de febrero dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca, bajo el número 253/17, Rollo de Sala número 644/18, entre don Camilo, representado por la procuradora de los tribunales doña Catalina Llull Riera y defendida por el letrado don Bartolomé Obrador Gomila, como demandante-apelado, y, como demandados-apelantes, don Arsenio, representado por el procurador de los tribunales don Andrés Ferrer Capó y defendido por el letrado don Guillermo Pou de Vicente, y don Benedicto, representado por la procuradora de los tribunales doña Margarita Ecker Cerdá y defendido por el letrado don Salvador Perera Morell.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.
Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Inca, se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando integramente la DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA.LLULL RIERA en nombre y representacion acreditada de DON Camilo, contra DON Arsenio, representado por el Procurador de los Tribunales SR. FERRER CAPO y contra DON Benedicto, representado por la Procuradora de los Tribunales SRA.ECKER CERDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO:
Que la transmision de las participaciones sociales n°1 a n°80, ambas inclusive, de la entidad J. Bergas & Asociados SLU, efectuada por parte de Don Benedicto a favor de Don Arsenio mediante escritura publica de dacion en pago otorgada el 20 de junio de 2014 ante el Notario de Arta Sr. Munar Bennassar, se ha efectuado en fraude de acreedores, POR LO QUE DEBO RESCINDIR Y RESCINDO dicha dacion en pago, siendo por lo tanto de titularidad de DON Benedicto las referidas participaciones sociales.-Que debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas de este juicio.- SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 5 de febrero de 2019.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Para centrar la controversia que se suscita en esta alzada, hay que partir de las siguientes premisas:
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Don Camilo fue declarado acreedor frente a Margers Bergas, S.L.U., en el procedimiento de juicio cambiario 699/2008 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Manacor.
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Medi ante sentencia de 11 de febrero de 2013 recaida en el juicio ordinario 417/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Palma de Mallorca, se declaró a don Benedicto deudor solidario junto con Margers Bergas, S.L.U., frente a don Camilo respecto del referido crédito, por la responsabilidad contraída en su actuación como administrador de dicha sociedad.
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El 20 de junio de 2014, don Benedicto y don Arsenio celebraron escritura pública por la que el primero hacía al segundo dación de 80 participaciones sociales de J. Bergas & Asociados, S.L., en pago de una deuda que gravaba a Margers Bergas, S.L.U., frente a don Arsenio .
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Don Camilo ha intentado infructuosamente obtener de don Benedicto el pago de su deuda pero le ha sido imposible por no haberse hallado bienes ni derechos de los que sea titular y que sean susceptibles de realización. De hecho, instó la traba de embargo sobre las mencionadas participaciones sociales de J. Bergas & Asociados, S.L., mas, formulada tercería de dominio por don Arsenio, el Sr. Camilo se allanó al alzamiento del embargo.
A través del presente juicio, Don Camilo ha interesado, como pretensión principal, que se declare la nulidad de la dación en pago por ser un negocio simulado y carente de causa y, como pretensión subsidiaria, que declare su rescisión por haber sido otorgada en fraude de acreedores. La sentencia de primera instancia ha rechazado la petición principal y estimado la subsidiaria, decisión contra la que se alzan los codemandados pero que, a juicio de este tribunal, debe ser confirmada por no poder ser compartidos, como se verá seguidamente, los argumentos esgrimidos por los apelantes.
De entrada, la defensa de don Arsenio plantea de nuevo la excepción de cosa juzgada que le fue desestimada en primera instancia. Entiende el apelante que la sentencia recaída en la ya mencionada tercería
de dominio ha dejado ya resuelta la cuestión y que no puede ahora discutir el Sr. Camilo aquello a lo que se aquietó en la tercería. Frente a ello, hay que puntualizar que, según el art. 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la tercería de dominio se resuelve por medio de auto que debe pronunciarse sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien .
Ya bajo la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tenía declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que lo resuelto en tercería de dominio no surtía efecto de cosa juzgada en posterior pleito sobre rescisión por fraude acreedores. En este sentido, puede ser citada su sentencia de 24 de mayo de 2006 (ROJ:STS 3352/2006-ECLI:ES:TS:2006:3352), que decía así:
Estimada por la sentencia objeto de este recurso de casación la acción revocatoria ejercitada por Banco Central Hispanoamericano, S.A. respecto al contrato de compraventa celebrado entre los codemandados, el motivo primero del recurso, acogido al art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 1252.1 del Código Civil ; se argumenta en el motivo que "en fecha 20 de mayo de 1994 se presentó por el hoy recurrente (comprador en la venta impugnada, aclaramos) juicio de tercería de dominio, como consecuencia de que en el juicio ejecutivo nº 154/92 seguido a instancia del Banco Central Hispanoamericano se embargó indebidamente la finca registral nº NUM000, de la que es legítimo propietario el recurrente. La citada demanda de tercería se puso en conocimiento del banco ejecutante, el cual no se opuso, siendo declarado en rebeldía y terminado dicho procedimiento por sentencia de 22 de diciembre de 1994, que ordenó alzar el embargo trabado sobre la finca antes mencionada". Entiende el recurrente que tal resolución produce excepción de cosa juzgada respecto a la acción rescisoria ahora ejercitada.
La sentencia de 18 de noviembre de 2003 hace un examen exhaustivo del contenido que puede tener la reconvención en las tercerías de dominio y después de recoger numerosas sentencias que tratan de la cuestión, afirma: "De los criterios expuestos se desprende que salvo la pretensión relativa a la nulidad del título que sirva de apoyo a la reclamación del tercerista, ninguna otra pretensión de fondo, que por constituir un objeto autónomo deba ventilarse por los cauces del juicio declarativo correspondiente, puede acumularse al objeto de la tercería determinado por Ley, de modo que la "acción rescisoria por fraude de acreedores" que tiene sus exigencias peculiares, de acuerdo con el art.1111 del Código Civil, y su marco de probanzas en atención a su naturaleza subsidiaria en cuanto presupone un título inicialmente válido ha de ejercitarse en proceso independiente fuera de la tercería de dominio cuya finalidad "va dirigida exclusivamente al levantamiento del embargo trabado sobre el bien en litigio, o lo que es lo mismo sustraer bienes del procedimiento de apremio por no pertenecer al apremiado". La limitación del objeto reconvencional en las tercerías de dominio a la acción de nulidad, basada en la distinta naturaleza y requisitos exigibles de la acción de nulidad y la rescisión, puestas de manifiesto en las sentencias de 27 de abril de 1998 y 10 de octubre de 2001, hacen decaer el motivo ya que el demandante hoy recurrido no podía hacer valer la acción rescisoria en el juicio de tercería y, caso de ser planteada, el tribunal no podría haberse pronunciado sobre la misma, como se establece en la citada sentencia de 18 de noviembre de 2003 .
En cuanto a la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, la cuestión es todavía más clara, como se pone de manifiesto en la sentencia de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de marzo de 2017 (ROJ:SAP M 3224/2017- ECLI:ES:APM:2017:3224 ):
Razones sistemáticas llevan a examinar en primer lugar el último motivo del recurso, en que se alega, si bien no de forma expresa, la concurrencia de cosa juzgada virtual, a que alude el art. 400.1 y 3 LEC, al argumentar que la parte actora pudo y debió alegar el supuesto fraude formulando reconvención, o cuando menos oposición a la demanda de tercería de dominio planteada por la aquí apelante y al no haberlo verificado, le impide su alegación en el presente proceso.
Pues bien, conforme a lo establecido en el art....
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