STSJ Comunidad de Madrid 75/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:955 |
| Número de Recurso | 353/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 75/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0027728
Procedimiento Recurso de Suplicación 353/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Despidos / Ceses en general 643/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 75/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 353/2018, formalizado por el Letrado D. FELIPE GARCIA MARTIN en nombre y representación de D. Marcos, contra la sentencia de fecha 31/10/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 643/2017, seguidos a instancia de D. Marcos frente a MIKE ALFA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./ Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Sobre las circunstancias laborales del trabajador:
El actor presta servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 9.03.2015, en virtud de inicial contrato temporal que se suscribió para la categoría de jefe de partida (cocinero) y que tras inicial prorroga se trasformó en fecha 9.10.2015 a indefinido siendo promocionado el demandante a la categoría de jefe de cocina. La retribución mensual bruta del demandante es 2.603,13€ mensuales con prorrata de pagas extras, de los que 45,49 euros mensuales lo son de plus transporte ( salario diario de 85,25€día) (hechos no controvertidos y contrato aportado como doc 1 de la actora, y nominas obrantes a los folios 143 a 146)
El centro de trabajo se encuentra en el restaurante el Pino sito en el CC Plaza La moraleja, haciéndolo de lunes a domingo en turnos de mañana, tarde y turnos rotativos según cuadrantes por el mismo elaborados con la supervisión del encargado D. Nazario, en función de la demanda y ocupación del restaurante, especialmente en caso de turnos partidos de mañana y tarde en fines de semana
Cuando el demandante no presta servicios en horario de tarde sus funciones son asumidas por el 2º jefe de cocina que suple al jefe de cocina en días libres, vacaciones y momentos en que este no esté (testifical del Sr. Nazario )
El Convenio Colectivo del Sector Estatal de Hostelería y Actividades Turísticas (BOCM Núm. 54 de 3.03.2012), con la última revisión salarial para el año 2013 publicada en el B.O.C.M. Núm. 2 del 3.01.2014, ha sido sustituido desde el 1.01.2016 por el Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva BOE nº 70 de
22.03.2016 que es el que rige la relación laboral.
El demandante es padre de una hija nacida el NUM000 .2015, que acude a la guardería " DIRECCION000 en horario de 6:30 a 16:30 horas (libro de familia obrante a los folios 106 a 108 y certificado del centro educativo obrante al folio 109)
Por comunicación de 2.02.2017 el demandante solicitó a la empresa acogerse a horario de mañana de 7:30 a 16:00 horas para adaptar su horario laboral al de la guardería de su hija, citando al efecto el art. 36 del Convenio Colectivo de Hostelería de Madrid . (folio 105). La empresa contestó a la solicitud en los términos que obran al folio 110, el actor disconforme con la negativa presentó demanda de conciliación de la vida personal y familia que turnada al Juzgado de lo Social nº 28 de refuerzo de Madrid en los autos registrados baja el número 307/2017 fue desestimada por sentencia de fecha 26.07.2017 (que aportada por la actora como doc 7 y la demandada como doc 4 se da aquí por íntegramente reproducida)
El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (hecho conforme).
Sobre las circunstancias formales del despido:
Con fecha 5.05.2017, se remiten sendos burofax al actor al objeto de comunicarle la carta de despido de fecha igual fecha y efectos, que obra a los folios 12 y 13 de las actuaciones, doc 8 de la parte actora y 5 de la demandada y cuyo contenido se tiene por reproducido. La citada carta fue remitida a las 13:57 horas al domicilio que figura en el contrato y todas sus nóminas ( AVENIDA000 NUM001 NUM002 de DIRECCION001 ) y a las 14:01 horas al domicilio al que se mudó a finales de abril de 2017 y que comunicó a la empresa (Avenida de Guadarrama nº 14 2ºC de Villanueva del Pardillo. Fue entregado al actor el enviado al segundo de los domicilios en la oficina correspondiente en fecha 12.05.2017 (hecho incontrovertido).
El burofax remitido al domicilio actual es enviado el 5.05.2017, sale a reparto el 8.05.2017, el demandante está ausente los días 8.05.2017 a las 16:37 horas, 9.05.2017 a las 15:55 horas y 12.05.2017, siendo finalmente entregado al demandante el viernes día 12.05.2017 a las 10:09 horas (folios 71 a 73)
El 8.05.2017 el demandante a las 17:23 horas remite por mail a través de su letrada petición de reducción de jornada por guarda legal que obra al folio 138 de las actuaciones, de un octavo de la jornada, por la que solicita le sea desde el 29.05.2017 de 9:00 a 16:00 horas de lunes a viernes (folio 142 y 59 y 60).
Ese mismo día el demandante había llamado al departamento de recursos humanos a las 17:00 horas aproximadamente y le preguntó a doña Dolores si han recibido su parte de baja, informa a la misma del cambio de dirección y le pregunta si han mandado algo por correo. La trabajadora le informa de que se le había
remitido burofax, le pregunta por su contenido y la Sra. Dolores le contesta que espere a recibirlo (testifical de la Sra. Dolores y doc 8 de la empresa).
El 11.05.2017 a las 2:06 horas la que fue letrada del actor en el proceso de conciliación remite email a la empresa a fin de que le informen del contenido del burofax, la empresa contesta por igual vía a las 6:12 facilitando la dirección de la oficina tourline express con la que había remitido el burofax (folios 74 a 77). La asesoría que gestionó el despido del actor informó a su letrada a las 15:44 horas del día 11.05.2017 por correo electrónico que el burofax contenía comunicación de despido motivo por el que no podía accederse a la petición de reducción de jornada, situación que el actor aducía conocer por consulta a su vida laboral a las 17:16 horas de igual fecha (folios 140 a 142 y 159)
Sobre los hechos imputados en la carta de despido:
Según cuadrante aportado como doc 13 de la actora y 1 de la demandada, el demandante tenía asignado turno de mañana los días miércoles 26 de abril, jueves 27 de abril y viernes 28 de abril, y el sábado y domingo 29 y 30 de abril de 2017 libres
El primero de los días citados el demandante tras el fichaje correspondiente se ausentó de su puesto para acudir al juicio que por conciliación de la vida personal, familiar y laboral tenía contra la empresa.
El jueves 27 el actor inicia su prestación de servicios a las 7:25 h y el viernes 28 de abril a las 7:13 horas (fichajes obrantes a l folio 164). El demandante no planificó adecuadamente los pedidos de productos para el suministro de productos en el restaurante durante el puente de mayo.
El viernes 28 de abril el actor acudió a urgencias a las 19:45 horas aquejado de dolor en rodilla izquierda, causa baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común del 28.04.2017 al 5.06.2017 (folios 149 a 151), tenía concertada cita médica con el médico de familia ese mismo día a las 16:35 (folio 154)
El sábado llamó a un camarero para avisar de que no iría a trabajar al menos hasta el miércoles de la semana que viene (testifical del Sr. Nazario )
Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 1.06.2017, celebrándose el acto el 22.06.2017, que terminó sin avenencia (folio 27). El demandante interpuso demanda por despido el 5.06.2017 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 12.06.2017.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que, desestimando la petición principal de nulidad de despido demanda formulada por DON Marcos, contra MIKE ALFA, S.L., y estimando la pretensión subsidiaria declaro la improcedencia del despido, acordado por la empresa con efectos de 12.05.2017, teniendo por efectuada la opción por la indemnización, condenando a la misma al abono de la indemnización por despido improcedente por importe de 6.329,81 euros, y absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones en su contra formuladas.
Obrando consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad total de 6.614,80€, firme la presente resolución líbrese mandamiento de pago en favor del demandante por la cantidad...
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