ATS 237/2019, 31 de Enero de 2019

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) dictó sentencia el 11 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala nº 815/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado 6916/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, en cuyo fallo se condena al acusado Rogelio como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del mismo texto legal , con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1.7 º y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la imposición de una pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, y el abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia Rogelio , bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Juan Luis Senso Gómez, formula recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley al amparo del artículo 849 1º LECrim , por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24 CE , y al amparo del art 852 de la LECrim por vulneración del artículo 24. 2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia (sic).

2) Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849 1º LECrim por indebida aplicación del artículo 392.1 y 390.1. 2º CP y de los artículos 248.1 , 250.7 º y 16 del mismo texto legal , y al amparo del artículo 849.2º LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes, y el Ministerio Fiscal interesa su inadmisión y, en su caso, impugna todos los motivos del recurso. La acusación particular que ejerce Virtudes , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Dolores Hernández Vergara, interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julián Artemio Sánchez Melgar.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la Constitución , y al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el derecho a la presunción de inocencia (sic).

1. El recurrente alega, básicamente, que no concurre prueba de cargo bastante para acreditar su participación en los hechos por los que viene condenado. La supuesta falsificación que le atribuyen no está acreditada porque lo aportado fue una fotocopia, puesto que el original lo había presentado en la Comunidad de Madrid que lo consideró válido a los efectos de obtención de una ayuda. Añade que la prueba de cargo no ha sido racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, y que no responde a la congruencia exigible.

   Con independencia del enunciado del motivo, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretensión esta a la que se debe reconducir este motivo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   Así mismo, es jurisprudencia de esta Sala, que no es su función realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 762/2013, de 14 de octubre , 496/2016, de 9 de junio , y 305/2018, de 20 de junio ).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que Virtudes presentó demanda de incidente de reclamación de gastos extraordinarios frente a su ex marido, el acusado Rogelio , que dio lugar al Juicio Verbal 2/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid. Con el escrito de oposición a la referida demanda, el acusado acompañó una factura de fecha 18 de mayo de 2011 que reflejaba una compra de dos audífonos para su hijo en el establecimiento "Ópticas San Gabino" por un importe de 1841,40 euros. Dicho documento había sido fraudulentamente elaborado por el acusado, o por otra persona a su instancia, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonio ilícito en perjuicio de su ex mujer, puesto que la compra no había sido realmente efectuada. El acusado pretendía eludir el abono de la mitad de la factura de compra de dos prótesis auditivas que, por importe de 2233 euros, le reclamaba su ex mujer, en su condición de madre del hijo común de ambos que padecía una discapacidad psíquica y auditiva.

   Mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2015, la demandante alegó ante el referido juzgado la falsedad del documento aportado por el demandado, y anunció querella por falsedad en documento mercantil y estafa procesal. El acusado, a través de su representación procesal, retiró el mismo como prueba documental y solicitó el desglose.

   Mediante auto de 15 de diciembre de 2015, aclarado por el de 1 de febrero de 2016, se estimó el incidente de gastos extraordinarios conforme a las pretensiones de la demandante.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal de instancia a sostener la condena del acusado sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

   - La testigo Virtudes , demandante en el procedimiento judicial del que dimana esta causa, ofreció una versión de los hechos que coincide con los que el tribunal de instancia declara probados. Aclaró que su ex marido contestó a la demanda en el sentido de considerar innecesario el gasto extraordinario que ella le reclamaba, porque ya se había hecho una compra reciente de audífonos para su hijo. Se quedó extrañada porque los anteriores habían sido adquiridos en el año 2003 o 2004 y reparados en el año 2010, y al tener conocimiento de la factura aportada llamó al teléfono que aparecía en la misma y era un domicilio particular. Se acercó a Óptica San Gabino y le indicaron que esa venta no había existido.

   - El testigo Juan María , gerente de la Óptica San Gabino, manifestó con contundencia, una vez examinada la copia de la referida factura, que no era auténtica, que no se correspondía con el modelo de factura que emitían en el año 2011, y que en sus archivos solo les constaba una reparación de audífonos en el año 2010 por importe de noventa euros. El testigo aclaró, en relación con el presupuesto aportado como documental por la defensa del acusado al inicio del juicio oral, que el logo que aparece a la izquierda del folio "hace muchísimos años que no lo usan", y que, además, el logo y el sello son diferentes.

   Frente a los elementos probatorios expuestos, el acusado negó cualquier intervención en la falsificación de la factura cuya copia obra en las actuaciones, y aseguró que respondía a una verdadera compra en Óptica San Gabino de unos audífonos para su hijo discapacitado. Añadió que previamente había solicitado el presupuesto aportado por su defensa al inicio del juicio oral. Explicó que después había solicitado una ayuda técnica a la Comunidad de Madrid que le fue abonada a una cuenta conjunta que tenía con su ex mujer, momento en que la referida institución le solicitó la factura original que no ha podido recuperar para aportarla en este procedimiento por haber sido destruida por el transcurso de más de seis años. Una vez exhibida la referida copia de la factura, el acusado reconoció que coincide con la aportada como documento nº 6 a la contestación a la demanda planteada por su ex mujer, y que posteriormente la retiró cuando ella dijo que era una factura falsa. El acusado manifestó que el abono de esa factura se llevó a cabo en efectivo el mismo día en que recibió la transferencia de la Comunidad de Madrid.

   El tribunal de instancia concluye que no hay ningún elemento que permita una duda o fisura respecto a la falsedad del documento mercantil que el acusado aportó en el procedimiento al que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia. Añade que, aunque al inicio del juicio oral la defensa del acusado aportó el contrato de la cuenta corriente de la entidad Bankia de la que eran titulares su ex mujer y él, así como unos movimientos de la misma, no figura el abono de la Comunidad de Madrid a que alude el acusado, ni hay ningún reintegro de una cantidad igual o aproximada a la que figura en la referida factura de los audífonos. Señala finalmente, que la retirada de esta última en el momento en que la ex mujer del acusado puso de manifiesto su falsedad, viene a corroborar el intento de estafa procesal que llevó a cabo para tratar de demostrar que no estaba obligado a sufragar el cincuenta por ciento de los audífonos que consideraba innecesariamente adquiridos por la demandante.

   En definitiva, el tribunal de Instancia ha valorado racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que ha realizado el tribunal sentenciador de la verosímil prueba testifical y de la documental obrante en las actuaciones. Finalmente, aunque el acusado alega no haber participado en la falsificación de la factura y señala que esta era solo una fotocopia, ninguno de sus argumentos de descargo desvirtúa la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia. Como hemos mantenido de forma reiterada, tanto es autor quien falsifica materialmente como quien aporta los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho, y aunque se tratara de una fotocopia del original, el propio acusado reconoció su aportación en el procedimiento que frente a él entabló su ex mujer. El resto de sus alegaciones, como aclara el tribunal de instancia, no encuentran sustento alguno en la prueba documental aportada por la defensa del acusado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 392.1 y 390.1. 2º del Código Penal , y de los artículos 248.1 , 250.7 º y 16 del mismo texto legal , y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Considera que los hechos no permiten inferir el elemento objetivo y subjetivo del primer delito porque no concurre el dolo de engañar ni el perjuicio tras haberse retirado el documento cuya falsedad se declara. El recurrente también discrepa de la calificación jurídica de los hechos como concurso medial entre los delitos de falsedad y estafa procesal y, con cita de la sentencia 632/2016 de 23 de febrero de esta Sala , sostiene que la relación entre la estafa y la falsedad debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 del Código Penal . Considera que la estafa absorbe la falsedad en la medida en que el perjuicio causado engloba el engaño y el ánimo de perjudicar, e invoca finalmente la indebida inaplicación del artículo 393 del Código Penal que establece una pena inferior en grado a la prevista para los falsificadores.

   Con independencia del enunciado del motivo, no se efectúa alegación alguna en sustento del referido error de hecho en la apreciación de la prueba. Lo que plantea el recurrente es la indebida aplicación de los preceptos que tipifican los delitos de estafa procesal y falsedad por los que viene condenado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio , 131/2016, de 23 de febrero , y 238/2018, de 22 de mayo , entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, y conforme se ha expuesto al analizar el anterior motivo, la descripción de los mismos conduce a la aplicación de los preceptos cuya infracción vulnera el recurrente, puesto que el tribunal declara probado que el acusado, con la aportación de una factura fraudulentamente elaborada por él o por un tercero a su instancia, pretendió eludir el abono de la mitad de la factura de compra de dos prótesis auditivas que le reclamaba su ex mujer en el curso de un procedimiento judicial.

   En este sentido, el artículo 250.1.7º del Código Penal considera que incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, conducta que, como se declara probado, coincide con la desarrollada por el ahora recurrente.

   Por otra parte, aunque el artículo 16.2 del Código Penal dispone que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta, hemos mantenido que la esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la lesión del bien jurídico.

   En este supuesto, aunque, efectivamente, el tribunal recoge en el relato fáctico de la sentencia que el acusado retiró del referido procedimiento civil la factura previamente aportada, esa actuación no desvirtúa la calificación jurídica del hecho como delito de estafa procesal en grado de tentativa, pues no obedeció a un voluntario acto tendente a evitar su consumación, sino que, como se declara probado, se produjo después de que, mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2015, la demandante alegara ante el juzgado la falsedad del documento aportado por el demandado y anunciara la presentación de una querella por falsedad en documento mercantil y estafa procesal contra el mismo.

   En cuanto al argumento relativo a la concurrencia de un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal , sería válido si estuviésemos ante una falsedad en documento privado, en la medida en que tal tipo penal (395 CP) contempla entre sus presupuestos típicos la finalidad de perjudicar, de modo que en lo esencial todos los elementos de la falsedad son también contemplados, aunque desde otra perspectiva, por la estafa (elemento engañoso más perjuicio patrimonial). No sucede así, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, cuando nos enfrentamos a una falsedad en documento mercantil para la que basta la acción falsaria. No es necesaria una finalidad adicional o resultado ulterior. Si a esa conducta, delictiva per se , le añadimos la utilización del documento falso elaborado para obtener un lucro mediando una conducta engañosa, entran en juego otros bienes jurídicos: el desvalor total de la acción no puede abarcarse más que mediante la doble condena, en este caso a través del concurso medial dado el carácter instrumental de la falsedad ( STS 936/2016, de 15 de diciembre , entre otras).

   Tampoco puede tener acogida la invocada inaplicación del artículo 393 del Código Penal , pues en la modalidad de uso de documento falso, el legislador exige la apreciación de dos conductas : existencia de un documento falso no realizado por quien lo usa, y el conocimiento de esa falsedad ( STS 779/2016, de 19 de octubre ).

4. Finalmente, aunque no se recoge en el enunciado del motivo, el recurrente denuncia, entre sus alegaciones, la indebida inaplicación del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena, aunque se limita a indicar, genéricamente, que se no se han tenido en cuenta las circunstancias legalmente previstas en el precepto.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008 ).

   Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

   La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

   Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   El Tribunal, ante un concurso medial entre un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa procesal en grado de tentativa, sobre la base de los argumentos desarrollados en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, acordó imponer finalmente la pena de ocho meses de prisión y multa de siete meses, esto es, en una extensión situada en la mitad inferior de la franja punitiva comprendida entre seis meses y un día a doce meses de prisión, y entre seis meses y un día a doce meses de multa. La sala fijó, en consecuencia, la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: