SAP Madrid 81/2009, 16 de Julio de 2009
| Ponente | ANA ROSA NUÑEZ GALAN |
| ECLI | ES:APM:2009:9808 |
| Número de Recurso | 20/2007 |
| Número de Resolución | 81/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 81/09
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DOÑA Mª TERESA GARCÍA QUESADA
DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a 16 de julio de 2009
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, PO 20/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 1º de Alcobendas, seguida por un delito contra la salud pública y contra Agapito , nacido en el Tiemblo (Ávila), el día 2 de febrero de 1962, hijo de Ángel y de Catalina, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, de libertad por esta causa; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María Ángeles Castro Vázquez, y dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Díez, y defendido por el Letrado D. César Vicente Álvarez Rodríguez; siendo ponente en esta causa la Magistrada Sra. Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en establecimiento mercantil, previsto y penado el artículo 369.1.4ª , en relación con el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño la salud, de las que responde en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 1000 #, comiso de los efectos, del dinero y de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas.
La defensa, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, y subsidiariamente en el caso de dictarse sentencia condenatoria, interesó se apreciara la circunstancia modificativa eximente incompleta del artículo 21.2 en relación con el 20.1, ambos de Código Penal , o la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21. 2 ; así como igualmente interesó la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .HECHOS PROBADOS
El procesado Agapito , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las tres horas del día 13 de diciembre de 2003, se encontraba prestando servicios como camarero en el Bar "La Coquete", sito en la Calle Real número 36 de la localidad de San Sebastián de los Reyes", partido judicial de Alcobendas.
Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Alcobendas en base a unas informaciones telefónicas, de procedencia anónima, en el sentido que en el establecimiento reseñado vendían sustancias estupefacientes, ordenaron un dispositivo de control e intervención en dicho establecimiento en colaboración con la Policía Local, lo que se lleva a cabo en la madrugada del citado día 13 de diciembre del 2003.
A consecuencia del mismo, se procede a realizar un registro en la cocina del citado bar, encontrándose en el interior de la misma sobre la encimera un bolso pequeño de color negro que contenía en su interior catorce bolsitas de plástico con una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 6,43 g de una riqueza del 47, 3 y una papelina con peso de 0,38 g de cocaína y una riqueza del 34,1%, que el acusado tenía preparadas para su posterior distribución a terceras personas.
Dichas sustancias tenían un valor en el mercado de la fecha de los hechos de 395,05 euros.
No ha resultado acreditado que los 335 euros incautados en la caja del local, procedan de la venta de sustancias ilícitas.
El presente procedimiento trae causa de unos hechos ocurridos el 13 de diciembre de 2003, siendo que desde septiembre de 2007 hasta el 6 de junio de 2009, ha sufrido una dilación indebida en espera de señalamiento para el juicio oral, no imputable al procesado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuado como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), preordenada al tráfico, lo que ha quedado probado por los informes elaborados por el Insitututo Nacional de Toxicología (folios 151, 159 a 162, 163, 165 y 169).
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
En este caso, la declaración del acusado, la testifical de los Policías Nacionales y Locales, y la forma en que estaba preparada la cocaína, distribuida en 14 papelinas, evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.
Constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.
En cambio, entendemos que no concurre en este supuesto la agravación específica imputada por el Ministerio Fiscal del apartado 4º del Art. 369 del Código Penal , cuando "los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".A la anterior conclusión ha llegado este Tribunal partiendo de los principios que inspiran la agravación apuntada y que han sido perfilados por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que señala reiteradamente "tratándose de un supuesto de exasperación punitiva de indudable intensidad, se ha de proceder con rigor a interpretar las exigencias legales y jurisprudenciales que el precepto impone y, en particular, hacerlo desde perspectivas hermenéuticas que permitan afirmar que se ha cumplido la ratio agravatoria de la cualificación..."
En concreto, el fundamento de la agravación por realización de la conducta en establecimiento abierto al público se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos suspuestos en los que bajo la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y con las oportunidades que ello conlleva, existe un ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes.
Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que se exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de los elementos de la agravación, excluyendo los supuestos en que el local es mero despósito de la sustancia poseída (STS 1/3/99 ), así como los casos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias antes expuestas, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico (S. 21-7-2003 ).
En este caso no ha quedado acreditado que el procesado Agapito , que se encontraba esa noche al frente del Bar "La Coquete", realizara transacción alguna de sustancia estupefaciente, lo que se desprende de las propias declaraciones de los funcionarios policiales, que son unánimes al relatar que no vieron acto de venta alguno, así lo reiteran en el plenario los Policías Nacionales nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y Policías Locales nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .
Por otra parte, el Ministerio Fiscal acusaba de venta en establecimiento mercantil, debido a que a tres de los clientes que se encontraban en el Bar, les fueron intervenidas sustancias estupefacientes. En concreto a...
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