SAP Barcelona 363/2019, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | MARTA PESQUEIRA CARO |
| ECLI | ES:APB:2019:1420 |
| Número de Recurso | 257/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 363/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120170068439
Recurso de apelación 257/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 207/2017
Cuestiones: Nulidad cláusula IRPH y tipo sustitutivo. Nulidad cláusula gastos
SENTENCIA núm. 363/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
En Barcelona, a 27 de febrero de 2019
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Francisco Peláez.
Procurador: Ramon Davi Navarro.
Parte apelada: Felix y Florencia .
Letrada: Silvia Dot Alcaraz.
Procuradora: Encarna Pérez Nofuentes.
Sentencia recurrida:
Fecha: 21 de noviembre de 2017
Parte demandante: Felix y Florencia .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Objeto: nulidad cláusula IRPH y tipo sustitutivo y nulidad cláusula gastos.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DªEncarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de D. Felix frente a BBVA, SA, acuerdo:
Declarar la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas financiera contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de mayo de 2006:
Cláusula tercera bis en lo que al índice de referencia IRPH cajas de Ahorro y sustitutivos se refiere.
Cláusula quinta relativa a los gastos impuestos al prestatario.
Cláusula sexta relativa a los intereses de demora.
Cláusula sexta bis relativa a la resolución anticipada, subapartado primero.
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Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por el pronunciamiento precedentes y a eliminar las cláusulas del contrato.
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Condeno a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad relativa a los intereses y gastos abonados.
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Condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas, en el caso de que las hubiere, relativas a los intereses de demora.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de febrero pasado.
Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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La parte actora, Felix y Florencia, ejercita frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como índice de interés de referencia el denominado IRPH Cajas y como tipo sustitutivo, Ceca.
También solicita la nulidad de la cláusula de gastos, con su consiguiente pronunciamiento de condena a devolver las cantidades abonadas por tal concepto; la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y la de vencimiento anticipado.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe. Respecto de la cláusula gastos refirió no ser abusiva al no haberse incorporado al contrato de forma contraria a las exigencias de la buena fe y no causar desequilibrio de los derechos y obligaciones, superando el doble control de transparencia exigido por el Tribunal Supremo. Se opuso también a la declaración de nulidad de los intereses de demora por no tener carácter abusivo, y no haber actuado con abuso de poder, al igual que con la cláusula de vencimiento anticipado.
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La resolución recurrida estimó la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH Cajas y el índica sustitutivo argumentado su falta de transparencia con base en la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 . También estimó la acción relativa a la cláusula de gastos, la de intereses de demora y la de vencimiento anticipado. Como efectos condenó a la demandada a devolver a los actores la cantidad relativa a intereses y gastos, así como a restituir las cantidades cobradas por intereses de demora.
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La sentencia es recurrida por la demandada, que reitera los mismos argumentos esgrimidos en la contestación y niega el carácter abusivo de la cláusula IRPH, así como del tipo sustitutivo. Asimismo impugna la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos. El recurso se limita a dichas cuestiones.
La demandante, por su parte, se opone al recurso, solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso
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Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265 ), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308 ) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
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En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que " el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente ".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.
Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
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El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso al Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
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Y, en el caso de que lo fuera, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las " condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios...
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