ATS, 25 de Febrero de 2019

El 20 de febrero de 2018 se interpuso recurso contencioso administrativo, que se tramita por el procedimiento especial en materia de protección de derechos fundamentales registrado con el número 59/2018, por D. Rafael , representado por el procurador de los Tribunales D. Carlos Estévez Sanz y con la asistencia letrada de D. Jaume Alonso Cuevilals Sayrol, contra el Real Decreto 942/17 de 27 de octubre por el que se acordó el cese del recurrente como Presidente de la Generalitat de Cataluña, correspondiendo su enjuiciamiento a la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por providencia de 28 de noviembre de 2018, notificada a la parte recurrente el día 30 del mismo mes, se señaló la votación y fallo del asunto para el día 12 de febrero de 2019, constando en dicha providencia la composición de la Sección enjuiciadora del recurso, y, el recurrente, a través de su representación procesal y mediante escrito presentado en este Tribunal el día 19 de diciembre de 2018, formuló recusación respecto del Presidente de la Sección, el Excmo. Sr. D. Emiliano .

Por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2018 se tuvo por recibido el escrito de recusación y se acordó dar cuenta al Excmo. Sr. Presidente de la Sala, y por providencia de 21 de diciembre de 2018 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado por término de tres días, conforme a lo dispuesto en el artículo 223.3 LOPJ .

Habiendo presentado sendos escritos con fecha 27 de diciembre, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, quienes, respectivamente, propusieron la desestimación de la recusación y la inadmisión o, en su defecto, la desestimación, por providencia de 2 de enero de 2019 se acordó dar traslado al Magistrado recusado por plazo de un día para que realizase manifestaciones sobre la causa de recusación alegada por el recurrente, contenida en el art. 219.10º de la LOPJ .

El día 3 de enero de 2019 tuvo entrada escrito del recusante en el que solicitaba el complemento de la anterior providencia, en el sentido de que no se había dado traslado al magistrado para que manifestase si admitía o no la causa de recusación contemplada en el art. 219.16º de la LOPJ , subsanándose dicha omisión por providencia de fecha 4 de enero, presentando informe D. Emiliano en los términos a los que más adelante se hará referencia el siguiente 8 de enero.

Se ordenó formar pieza separada, pasando la misma al Magistrado que fue nombrado instructor, el Excmo. Sr. D. José María Sieira Míguez, por providencia de 9 de enero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225.3 LOPJ .

-El día 11 del mismo mes se dictó providencia del Magistrado instructor requiriendo por cinco días a la parte actora para que subsanase la falta de firma del recusante en el escrito de recusación y la omisión de la preceptiva apostilla en el poder especial aportado con dicho escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223.2 LOPJ , extremos éstos que habían sido advertidos por el Abogado del Estado en su ya citado escrito de 27 de diciembre. La parte actora procedió a la indicada subsanación mediante escrito presentado el día 14.

El día 17 siguiente, se dictó providencia admitiendo a trámite la recusación y acordando unir un ejemplar de la obra de la cual trae causa el presente incidente, y remitiendo los autos por último a la Sala Tercera de este Tribunal para decidir.

Por providencia de fecha 23 de enero se acordó dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo realizado en el procedimiento principal.

Por providencia del Pleno de esta Sala de 24 de enero, se designó como ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225.3 LOPJ

- El mismo día 24 se acordó por providencia dar traslado al Ministerio Fiscal del escrito de subsanación presentado por el recusante, con entrega de pieza de recusación, actuaciones y libro del Excmo. Sr. Magistrado recusado, evacuando el trámite que se confiere de acuerdo con el párrafo tercero del artículo 225.3 LOPJ mediante escrito de fecha 25 de enero, mediante el que interesa la desestimación de la recusación.

La celebración del Pleno fue señalada para el día 11 de febrero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Consideraciones previas

La parte recusante formula una serie de consideraciones preliminares acerca de la independencia e imparcialidad de los jueces y magistrados, donde, como preludio, sostiene que, como viene defendiendo en otras causas y procedimientos, el Tribunal Supremo (en su conjunto) no es imparcial para conocer de procedimientos que tienen su origen en un conflicto de naturaleza política, como es el litigio del que trae origen la presente recusación, falta de imparcialidad que, según la propia parte recusante, ha sido denunciada por diversos organismos europeos, mencionando a tal fin, exclusivamente, el Informe Greco.

Al respecto y como consideraciones previas, hemos de manifestar -al igual que el Fiscal en su escrito de 27 de diciembre- que Informe GRECO no cuestiona la imparcialidad del Tribunal Supremo, ni de los Jueces y Magistrados españoles, ni-mucho menos, del sistema judicial en su conjunto, limitándose a formular una serie de recomendaciones sobre los nombramientos de la Carrera Judicial, de las que no cabe deducir la falta de imparcialidad de los tribunales españoles.

Igualmente procede decir que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y su Presidente al que se recusa no han sido llamados a juzgar ninguna decisión política sino, pura y simplemente, la conformidad a derecho, de un determinado Real Decreto, concretamente del Real Decreto 942/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre por el Pleno del Senado respecto de la Generalitat de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , el cese del M.H. Sr. Presidente de la Generalitat de Cataluña, don Rafael .

Y, por último, también como consideración previa, no está de más dejar dicho, sino todo lo contrario, dadas las consideraciones generales que con carácter preliminar realiza el recurrente antes de las consideraciones específicas con respecto al Magistrado Sr. D. Emiliano , que las causas de abstención tienen carácter tasado y no solo eso, sino que las mismas han de interpretarse de manera estricta. No llega a decirlo expresamente la parte recurrente, pero de sus palabras parece desprenderse que, por encima de las causas de abstención y recusación contenidas en el artículo 219 LOPJ , existe una suerte de causa de abstención y recusación de carácter supra legal que concurría en la presente ocasión.

Pues bien, es unánime el criterio jurisprudencial que rechaza la existencia de causas distintas de las previstas en el artículo recién citado.

Resulta suficiente reseñar, a título meramente ejemplificativo, el ATS, Sala 2ª, de 19 de junio de 2009 , señala, que "[...] el derecho vigente ha objetivado, en un catálogo extenso, los supuestos en los que el Juez no reúne las condiciones que, en una sociedad democrática de Derecho, permiten considerarlo como Juzgador imparcial.

Tal extensa enumeración de las causas de abstención y recusación, referida a los casos en los que la imparcialidad resulta comprometida, no puede ser susceptible, lógicamente, de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del Tribunal.

Esta especial configuración normativa en nuestro Derecho, mediante una enumeración pormenorizada de causas, se diferencia de otros sistemas legales que sólo establecen una cláusula general, a concretar jurisprudencialmente en cada caso (par. 24.2 de la Ley Procesal alemana, por ejemplo), teniendo que considerar el contenido del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por tanto, como suficiente, en principio, para satisfacer el cumplimiento de las condiciones objetivas de imparcialidad, máxime cuando, a las ventajas que se derivan de una concreción positiva que excluye cualquier sensación de inseguridad, se une la evidente coincidencia entre este desarrollo legal y el que las Jurisprudencias, tanto nacionales como supranacionales, han alcanzado como producto de su elaboración doctrinal.

Se puede por tanto, afirmar que, resultando en lo substancial la imparcialidad una actitud subjetiva de quien es llamado a juzgar, pues eso es lo que en verdad interesa a la hora de preservar las condiciones iniciales necesarias -para una decisión justa, su ausencia tan sólo puede resultar proclamada, cuando de examinar externamente la procedencia de una recusación se trata, con base en la concurrencia de circunstancias de carácter objetivo, que son, precisamente, las contenidas en la norma positiva que esta materia regula".

En esa misma línea se sitúa el ATS de 25 de febrero de 2015, Sala Especial del artículo 61 LOPJ , en la medida en que señala "por lo que se refiere a la solicitud de que se aprecie una causa supralegal de recusación, fundada en la doctrina del TEDH relativa a la imparcialidad objetiva que exige que el Juez se acerque al objeto del proceso sin haber tomado postura respecto del mismo, ha de insistirse... en que razones de seguridad jurídica y de respeto al derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, imponen la necesidad de limitar las recusaciones a las causas legalmente establecidas en la ley, sin que quepa admitir una recusación sin causa"

Por último, también participan de este criterio los Autos de 14 de enero de 2019 y de 13 de septiembre de 2018, Sala Especial del artículo 61 LOPJ en tanto en cuanto declaran que "Es jurisprudencia clara y constante del Tribunal Constitucional que las causas legales de abstención y recusación de los jueces y magistrados, enumeradas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no sólo constituyen una lista tasada, sino que son de interpretación estricta. Véanse en ese sentido, entre otras las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1998 , 162/1999 y 69/2001 . La razón es que, de lo contrario, la conformación del órgano jurisdiccional quedaría a la libre disposición de los litigantes, que tendrían un resquicio para buscar juzgadores a su medida, por no mencionar que ello podría representar una excusa para jueces o magistrados deseosos de apartarse de asuntos incómodos. Y todo ello determinaría como es obvio, una quiebra del principio de predeterminación legal del juez o tribunal ( arts. 24 y 117 de la Constitución , que se encuentra en el núcleo del Estado de derecho".

Fundamento de las causas de recusación

D. Rafael sostiene que el Magistrado D. Emiliano es autor de un Manual titulado "Teoría y práctica del Derecho Constitucional, del cual acompaña copia de determinadas páginas y, asimismo un ejemplar del propio Manual. De esta manera sabemos que se trata de la 4ª edición publicada por la editorial Tecnos en 2018. Este Manual, según la parte recusante, lejos de resultar un estudio genérico y global sobre las teorías y prácticas del Derecho Constitucional, desarrolla un especial y llamativo esfuerzo en analizar el artículo 155 CE y su concreta aplicabilidad a la "crisis de 2017 en Cataluña".

En primer lugar, el recusante recoge en su escrito determinados párrafos del Manual que confirmarían el punto de vista recién expresado, transcripción que, en ocasiones, va acompañada de algún comentario encaminado a reforzar su punto de vista. En segundo lugar, expone las causas de recusación que concurren esta vez.

El texto que primero recoge es la contraportada del Manual en que se dice: "Esta obra contiene una síntesis del Derecho Constitucional vigente en España, con especial atención a los avances de la integración europea, así como a la jurisprudencia más reciente. Incorpora una teoría general del Estado español, en la que se dedica atención a la España de las Autonomías, con análisis de la crisis de 2017 en Cataluña y la aplicación del artículo 155 de la Constitución . Más adelante, la teoría de las fuentes del Derecho ofrece una visión global de los principios que rigen el sistema, con el impacto de las exigencias de la Unión Europa respecto de los Estados de la Eurozona. Se efectúa una teoría general de los derechos fundamentales y libertades públicas recogiendo las últimas reformas legislativa y se comparan las resoluciones del Tribunal Constitucional español con la jurisprudencia de otros países, como Estados Unidos o Alemania en los supuestos más polémicos. Se enseñan también los temas clásicos del Derecho Constitucional, como partidos políticos, ideas políticas, sistemas electorales, formas políticas de Estado, formas de gobierno, instituciones básicas del Estado español, con referencia a las fake news , el populismo o la realidad de Internet. Se propone una reforma de la Constitución de 1978 respecto del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, como órganos esenciales para la garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas. El profesor Emiliano sigue ofreciendo en esta cuarta edición una visión clara de todo el Derecho Constitucional en un solo volumen, que resulta idóneo para la docencia. Ofrece, demás, una valoración personal apoyada en la experiencia del autor que presidio más de seis años la Sección Segunda del Tribunal Constitucional y preside ahora la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Contiene una información jurídica actual que la hace imprescindible como obra de consulta práctica, con un índice de materias muy amplio y detallado que la facilita".

(El subrayado y la negrita son de la parte recurrente).

Con respecto a esas líneas, asevera el recusante, es evidente que el Magistrado recusado expone su propio criterio personal ya formado sobre la plena aplicabilidad del artículo 155 CE en el asunto del que trae origen el incidente de recusación.

Después, tras trascribir casi una página del Manual (página 678) sobre la naturaleza jurídica del artículo 155 CE y manifestar que resulta absolutamente aceptable, puesto que se circunscribe al estudio académico general de dicho precepto, recoge una serie de párrafos de diversas páginas que, desde el punto de vista del recusante, entran directamente a valorar si la aplicación del artículo 155 de la Constitución fue correcta o no, y, por tanto, forma y expone su criterio jurídico en relación con el asunto que debe dirimirse en el recurso interpuesto frente al Real Decreto 942/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone el cese del M.H. Sr. Presidente de la Generalitat de Cataluña, don Rafael .

Esas páginas son, en primer lugar, la 679, que está integrada en la Parte VII, Capítulo 7, Apartado 9, que trata, aclaramos nosotros, de la Ejecución Federal y que está inserta en el Capítulo dedicado a las Comunidades Autónomas incluido en la Parte del Manual relativa a la Estructura y funciones del Estado Oficial Español ; exactamente los párrafos en los que se fija son los siguientes:

" El 11 de octubre de 2017 tuvo lugar la primera aplicación efectiva del artículo 155 de la Constitución de 1978 . como consecuencia del intento de secesión de Cataluña, tras la convocatoria de un referéndum denominado de autodeterminación y una declaración confusa de constitución de una República catalana . El Presidente del Gobierno requirió al Presidente de la Generalidad de Cataluña para que cumpliese sus obligaciones constitucionales y legales y cesase en sus actuaciones gravemente contrarias al interés general de España. Al no ser atendido el requerimiento, el 21 de octubre el Consejo de Ministros propuso al Senado la aprobación de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y para la protección del mencionado interés general. Fueron aprobadas por mayoría absoluta en el Senado el 27 de octubre de 2017 (214 votos a favor, 47 en contra y 1 abstención).

Por Reales Decretos de 27 de octubre de 2017 (BOE de 28 de octubre de 2017), el Gobierno, en uso de las medidas aprobadas por el senado, acordó destituir al Presidente de la Generalidad, a todo su Gobierno, disolver el Parlamento catalán y la inmediata convocatoria de elecciones autonómicas para el 11 de diciembre de 2017.

El Gobierno central asumió las funciones y competencias que correspondían al presidente, vicepresidente y consejerías catalanas, suprimió diversos órganos autonómicos como el Consejo Asesor para la Transición Nacional, el Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (Diplocat) y todas las Delegaciones del Gobierno de la Generalidad de Cataluña en el extranjero, salvo la de la Unión Europea en Bruselas".

(Nuevamente el subrayado y la negrita pertenecen al recusante.)

En segundo lugar, transcribe la página 290 (Parte IV, Capítulo 1, Apartado 2.1.5), que, aclaramos nuevamente nosotros, se inscribe dentro de las dedicadas a las garantías implícitas de la Constitución , más concretamente transcribe el siguiente párrafo:

"No existe ninguna actividad pública que pueda ejercerse al margen de la Constitución, lo que también es garantía de la conservación de la misma. La destitución del Gobierno de Cataluña y la disolución del Parlamento catalán , acordada por el Gobierno de la Nación por Reales Decretos de 27 de octubre de 2017 (BOE de 28 octubre de 2017), como consecuencia de la intentona de secesión de Cataluña del resto de España, muestra que el artículo 155 de la Constitución sirve también de garantía implícita de la misma ".

(Esta vez también el subrayado y la negrita pertenecen al recusante.)

Termina la parte recusante copiando diversos párrafos de las páginas 87-89, (Parte II, Capítulo 3, Apartado 3.2.8), que, también aclaramos nosotros, tratan del "proceso de desconexión", incluido en el apartado relativo a Nación y nacionalidades en la Constitución de 1978 , que, a su vez, está integrado en el capítulo Pueblo y Población: Unión Europea, Nación y Nacionalidades, en las que el Magistrado recusado, según la parte recusante, se dedica a hablar del "proceso de desconexión" y de lo que él denomina la "mágica concepción" que el artículo 155 CE ha supuesto para "arreglar todos los problemas" de Catalunya. En esos párrafos se expone lo siguiente:

"Sin embargo, el proceso de secesión de Cataluña del resto de España denominado también en forma eufemística "de desconexión", prosiguió y llevó al Tribunal Constitucional a desmontar en el FJ 7 del ATC 124/2017, de 19 de septiembre , que resuelve uno de los incidentes de ejecución de la STC 259/2015 , lo que Eduardo MENDOZA (2017, 69 ss.) denomina concepción mágica de la democracia, entendida ésta como un estado superior en el que basta invocarla, como un conjuro o sortilegio, para arreglar todos los problemas . Recuerda un razonamiento de la propio STC 259/2015 `[...].

Este ejercicio del denominado "derecho a decidir" y el consiguiente "proceso de desconexión" llevó a la aplicación del artículo 155 de la Constitución , aprobada por el Senado el 27 de octubre de 2017, por 214 votos a favor,47 en contra y una abstención".

(Al igual que respecto a los párrafos anteriores el subrayado y la negrita corresponden al recusante.)

La conclusión que D. Rafael extrae de todos esos párrafos recién transcritos es que el Magistrado recusado ya tuvo conocimiento del objeto del litigio origen de este incidente de recusación formando amplia y claramente su criterio respecto del mismo, siendo evidente, apostilla, que tiene, cuando menos, interés indirecto en el pleito indicado.

Esa conclusión va seguida de la exposición concreta de las causas de recusación que concurren, que no son otras que las contenidas en el artículo 219.16ª y en el artículo 219.10ª LOPJ , exposición que tras recoger literalmente la dicción legal de cada una de ellas se acompaña de las correspondientes consideraciones.

La recusación se basa, en primer lugar, en la causa 16ª del artículo 219 LOPJ , consistente en "haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad"

Según el recusante "El Magistrado D. Emiliano , ocupando su posición como Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Político en varios centros universitarios -CEU, UNED, ICADE y Universidad Europea de Madrid-, tuvo conocimiento de lo que ahora es objeto del presente recurso y formó ampliamente su criterio en detrimento, obviamente, de su imparcialidad".

En segundo lugar, la recusación se fundamenta en la concurrencia de la causa 10ª del artículo 219 LOPJ , que consiste en "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa".

Según el recusante, siendo cierto que la citada causa de recusación opera como cajón de sastre o cláusula de cierre del sistema de abstenciones y recusaciones, no lo es menos, que también resulta plenamente aplicable al asunto que nos ocupa, puesto que el Magistrado recusado, lógicamente, tiene, al menos, un interés indirecto en que su criterio, tesis y planteamiento respecto del conflicto jurídico planteado (correcta o incorrecta aplicación del artículo 155 CE ) sea el que finalmente haga suyo la Sala en la Sentencia que resuelva el recurso del que trae origen el presente incidente de recusación.

Expuesto todo lo que se acaba de apuntar, D. Rafael afirma que ha quedado sobradamente acreditado que el Magistrado recusado ha realizado un acto concreto (la elaboración de un Manual Jurídico) en que ha puesto de manifiesto y exteriorizado su propio criterio (en esta ocasión, apostilla el recusante, obviamente en contra de sus intereses, acerca de un asunto concreto y determinado (aplicabilidad del artículo 155 CE a la Comunidad Autónoma de Catalunya) que justamente coincide con el núcleo jurídico del recurso contencioso administrativo en el que se ha originado el presente incidente de nulidad, añadiendo también, que existe una apariencia objetiva de parcialidad en la medida en que el Magistrado recusado forma parte del Tribunal que resolverá el citado recurso.

Todo ello lleva al recusante a sostener que existen dudas objetivamente justificadas (exteriorizadas y apoyadas en elementos objetivos y tangibles) que determinan que el Magistrado recusado no es ajeno a la causa y que, careciendo de imparcialidad, procede en consecuencia su recusación.

Rechazo de la recusación por el recusado.

Como ya se ha indicado, el Magistrado recusado presentó su informe el 8 de enero de 2019 en el que tras argumentar que el Tribunal Supremo de España tiene la imparcialidad necesaria para conocer de cualesquiera procedimientos que le sean atribuidos en forma objetiva por la Constitución y por las Leyes de procedimiento y considerar infundado el recelo del recusante sobre ese aspecto, rechaza la concurrencia de las dos causas de recusación.

Rechaza la concurrencia de la primera causa de recusación, la contenida en el artículo 219.16ª LOPJ , manifestando, resumidamente, que:

"Una recusación se debe fundar en hechos imputables al recusado y a los que se me atribuyen no son ciertos. No ejerzo ni he ejercido ninguna actividad de profesor universitario en los últimos veinte años. La carga de la prueba no me corresponde (vid. artículo 223.2 LOPJ ) pero afirmo que desde la primera edición del libro que motiva este incidente, en el año 1996, no he ejercido actividad docente pública y privada, ni en los centros que enumera el recusante ni en ningún otro. Designo los archivos del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional -desde el año 2002 al 2010 en los que ejercí en él como Magistrado- en caso de que me corresponda demostrarlo.

En consecuencia, niego la veracidad de los hechos en que se sustentan las sospechas del recusante".

Igualmente rechaza la segunda causa de recusación, la prevista en el artículo 219.10ª, negando que tenga interés directo o indirecto en la causa o pleito, afirmando, en síntesis, que

"Los fragmentos de la obra son meramente descriptivos de hechos acontecidos históricamente -sobre la aplicación efectiva, que no sobre la aplicabilidad del artículo 155 CE - de los que no puede dejar de dar cuenta una construcción dogmática de Derecho constitucional actual. Dar cuenta de un acontecimiento, y de las resoluciones que lo provocan o acompañan, no implica en este caso una toma de posición sobre el mismo. Lo demuestra que cualquiera que sea el resultado -estimatorio o desestimatorio- del recurso 59/2018 no sería necesario cambiar nada de lo que se expone en los fragmentos transcritos por el recusante para eventuales ediciones sucesivas de la obra.

En consecuencia, el interés indirecto que se afirma cuando se relaciona el libro aportado con el objeto del recurso 59/2018 no está justificado objetivamente".

Acerca de la interpretación jurisprudencial de las causas de recusación 16ª y 10ª previstas en el artículo 219 LOPJ .

Por un lado, en relación con la causa 16ª del artículo 219 LOPJ , el ATC 18/2006, de 24 de enero , FJ 3º, declara que "habilita para recusar al Juez que haya ocupado "cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad". Su contenido guarda evidente relación con la causa 13 que le precede, que permite recusar al Juez que haya "ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado por el mismo". La lectura conjunta de ambas causas, recientemente analizadas en el ATC 80/2005 ,de 17 de febrero , FJ 4, nos lleva a destacar que si la causa 13 permite apartar al Juez que ha tomado parte en los hechos enjuiciados antes y fuera del proceso judicial, pues dicha participación permite afirmar que no es ajeno a la causa, la prevista en el núm. 16 del art. 219 LOPJ , aducida en este supuesto, hace posible apartar del conocimiento del caso al Juez que, con ocasión del anterior ejercicio de un cargo público o administrativo, haya tenido relación con el objeto del litigio y haya podido formar criterio contra el recusante y, por tanto, en detrimento de la debida imparcialidad. Se trata aquí, por tanto, de posibilitar el apartamiento del Juez prevenido y parcial, es decir, aquel del que cabe justificadamente sospechar que puede poner el ejercicio de su función al servicio del interés particular de una de las partes, o de su propio interés, situación que se objetiva cuando haya podido formar criterio sobre el litigio en posición de parte o en auxilio de las partes y, también, cuando se ha exteriorizado anticipadamente una toma de partido a favor o en contra de alguna de éstas ( AATC 226/2002 y 61/2003 , de 19 de febrero ).

Hemos descartado ya en el ATC 80/2005 , de 17 de febrero , FJ 4, que los cargos públicos cuyo desempeño impide juzgar asuntos objeto de pleitos o causas tengan algo que ver con el propio ejercicio de la función jurisdiccional, pues aunque en la posición de Juez se forma criterio cada vez que se resuelve, el así adquirido nunca lo es en detrimento de la debida imparcialidad. De la misma forma, al analizar en la STC 69/2001 la causa de recusación que fue precedente legal de la aducida en este supuesto (la prevista como causa 12 del art. 219 LOPJ , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/1997 de 4 de diciembre, que permitía abstenerse y recusar al Juez que hubiera ocupado cargo público con ocasión del cual hubiera podido formar criterio, en detrimento de la debida imparcialidad, sobre el objeto del pleito o causa, sobre las partes, sus representantes y asesores), señalamos entonces que su apreciación exige, como punto de partida, poder establecer una conexión entre el cargo público desempeñado y el objeto concreto del proceso sometido a su posterior consideración y exige también, como conclusión, que quede acreditado que con ocasión del desempeño de dicho cargo el Juez aludido haya podido formar criterio contra el recusante".

Por otra parte, con respecto a la causa 10ª prevista en el artículo 219 LOPJ , el ATC 180/2013, de 17 de septiembre , FJ 5º, determina que: "Por "interés directo o indirecto" ha de entenderse aquello que proporciona al Magistrado una ventaja o beneficio o le evita una carga o perjuicio, para sí o para sus allegados. Ha de tratarse de un interés singularizado en relación con el concreto proceso en que se plantee la recusación ( ATC 26/2007 , de 5 de febrero , FJ 7) y actual, esto es, concurrente en el momento en que se promueve el apartamiento del Magistrado mediante su recusación". Pues bien, el recusante concreta ese interés indirecto del Magistrado recusado "en que su criterio tesis y planteamiento respecto del conflicto jurídico planteado (correcta o incorrecta aplicación del artículo 155 CE ) sea el que finalmente haya suyo la Sala en la resuelva el presente recurso".

No debe olvidarse que estamos ante un Manual, más precisamente, ante la 4ª edición debidamente actualizada de un Manual. No se trata de una publicación específica sobre el objeto del proceso, muy al contrario, los párrafos transcritos en los que el recusante basa su pretensión constituyen una mínima parte (párrafos dispersos) de un libro que supera las 700 páginas. Como decimos, no se trata de una obra realizada al hilo de los hechos que se están conociendo en el marco del recurso contencioso administrativo 59/2018, y tampoco se trata de un dictamen o un informe jurídico sobre el concreto objeto del mismo. Explica el magistrado recusado la publicación de la cuarta edición de su libro se debe al agotamiento de las anteriores, y no al ejercicio de cargo público alguno o actividad privada de carácter docente.

En definitiva, nos hallamos ante un trabajo científico o académico y, en ese sentido, procede recordar el ATC 18/2006, de 24 de enero , FJ 5º, que declara: "el trabajo académico, cuando merece tal calificativo -como lo merece el trabajo analizado-, se caracteriza por suponer la participación en una discusión racional desde una perspectiva que se somete a debate y consideración de la comunidad científica. Por ello, nunca es definitivo en sus conclusiones ya que implícitamente admite posiciones en contra y queda abierto a su modificación ante argumentos más razonables o mejor justificados. Tal naturaleza abierta, e intelectualmente sometida a debate, no sólo no choca, sino que entronca con el fundamento mismo de la idea de imparcialidad".

También resulta esclarecedor el ATS de 19 de junio de 2009, Sala Tercera del Tribunal, Sección 5 ª, FJ 3º, en la medida que asegura que "la mera formulación de opiniones propias en un foro de estudio y debate técnico-jurídico, como es el caso de un curso de formación de jueces y magistrados, no constituye causa para que quien las haya expresado deba por ello quedar apartado del conocimiento de un litigio en el que se susciten cuestiones jurídicas relacionadas con las allí abordadas. Para que procediese tal apartamiento, y, en definitiva, el acogimiento de la causa de recusación prevista en el artículo 219.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sería necesario que concurriesen circunstancias que denoten la vinculación específica de aquellas opiniones con el concreto proceso jurisdiccional; pues sólo entonces cabría entender que la opinión manifestada por el Magistrado alberga una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso que podría justificar la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo".

Igualmente, también arroja luz sobre la presente controversia el ATC 226/2002, de 20 de noviembre , FJ 4º, que declara: "para que la manifestación pública de tales opiniones pueda revelar la existencia de un interés directo o indirecto en el proceso, habrá que atender en cada caso a las circunstancias concurrentes, y que éstas permitan constatar objetivamente dicha manifestación como una toma de partido sobre el fondo del concreto proceso en el que la recusación se plantea. Sin ánimo de exhaustividad en su enumeración, resultarán relevantes, entre otras posibles circunstancias, si la opinión ha sido manifestada en la condición de Magistrado de este Tribunal o antes de haberse adquirido la misma, una vez que el proceso se haya iniciado o resulte probable su inicio o en momentos anteriores al mismo, el medio en que se vierta la manifestación, la lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso, así como la amplitud, "el tenor, la contundencia y radicalidad de aquélla" ( STC 162/1999 , de 27 de septiembre , FJ 9). De este conjunto de circunstancias, y de otras que puedan concurrir en el supuesto concreto enjuiciado, habrá que deducir si la opinión manifestada constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso que justifique la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo, o si, por el contrario, simplemente se trata de la manifestación de una primera impresión, insuficiente para ser considerada como un juicio anticipado sobre la pretensión del recurrente y, por lo tanto, para fundamentar la duda sobre la imparcialidad del Magistrado".

No debe olvidarse, por lo demás, que, como ha declarado el ATC 81/2008, de 12 de marzo , en su FJ 7º: "Desde la óptica constitucional, para que en garantía de la imparcialidad un Juez o Magistrado pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez o Magistrado no es ajeno a la causa o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico".

Asimismo, y para finalizar, debe tenerse muy presente que, como también señala el propio ATC 81/2008 pero en este caso en su FJ 8º, "no cabe dar por sentado que las manifestaciones de opiniones más o menos relacionadas con el objeto del proceso constitucional justifiquen sin más la existencia de un interés directo en su resolución, salvo que mediante tales opiniones se desvirtúe la garantía constitucional de imparcialidad, ínsita en la causa de recusación actualmente prevista en el 219.10 LOPJ. Para que ello suceda habrá que atender en cada caso a las circunstancias concurrentes y que éstas permitan constatar objetivamente dicha manifestación de opinión como una toma de postura sobre el fondo del concreto proceso en el que la recusación se plantea ( ATC 226/2002 , de 20 de noviembre , FJ 4).

En tal sentido hemos considerado relevantes ( STC 5/2004 , de 16 de enero , FJ 5; y AATC 226/2002 , de 20 de noviembre , FJ 4, 61/2003 , de 19 de febrero, FJ 3 , y 26/2007 , de 5 de febrero , FJ 7), entre otras posibles circunstancias, si la opinión ha sido manifestada en la condición de Magistrado de este Tribunal o antes de haberse adquirido la misma; una vez que el proceso se haya iniciado o resulte probable su inicio o en momentos anteriores al mismo, es decir, la lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso constitucional; el medio o ámbito en el que las opiniones se vierten o dejan traslucir; así como el grado de precisión, la amplitud, o "el tenor, la contundencia y radicalidad" de la opinión manifestada ( STC 162/1999 , de 27 de septiembre , FJ 9).

De este conjunto de circunstancias, y de otras que puedan concurrir en el supuesto concreto enjuiciado, habrá que deducir si la opinión manifestada por el Magistrado recusado constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso que justifique la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo, determinando su apartamiento del asunto".

Aplicación de la doctrina expuesta al presente incidente de recusación

Comenzaremos recordando que la causa 16.ª del artículo 219 LOPJ consiste en "Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad".

Se exige, pues, que el juez o magistrado recusado haya ocupado cargo público o administrativo, requisito que esta vez no se cumple. Téngase en cuenta que, como ya se ha anticipado, el ATC 180/2013, de 17 de septiembre , FJ 5º, señala "Es doctrina consolidada de este Tribunal, que arranca del ATC 109/1981 , de 30 de octubre , que para que una solicitud de recusación pueda ser admitida es requisito imprescindible que el escrito en que se formule exprese, concreta y claramente, una causa de recusación de las previstas legalmente, con expresión de los motivos en que se funda y acompañando un principio de prueba sobre los mismos (entre otros, AATC 351/2008 , de 4 de noviembre, FJ 2 ; 126/2008 , de 14 de mayo, FJ 2 ; y 40/2011 , de 12 de abril , FJ 6)".

Pues bien, ningún principio de prueba aporta el recurrente acerca del desempeño por parte del Magistrado D. Emiliano del cargo de profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Político en varios centros universitarios -CEU, UNED, ICADE y Universidad Europea de Madrid, no ya desde que se aprobó el Real Decreto 942/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre por el Pleno del Senado respecto de la Generalitat de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , el cese del M.H. Sr. Presidente de la Generalitat de Cataluña, don Rafael , sino ni siquiera desde una fecha anterior, aunque esto último sería irrelevante a los presentes efectos. Ha de recordarse, además, que en todo caso el Magistrado recusado ha rechazado esta causa de recusación, mediante su escrito fechado el 8 de enero de 2019, tal como hemos reflejado en el FJ 3º. Por consiguiente, no se ha cumplido el primer requisito que posibilita la aplicación de la mentada causa 16ª.

Tampoco se cumple el segundo requisito, que está vinculado con el primero como se desprende de la utilización de la expresión "con ocasión del cual". Este requisito se concreta en que tales cargos le hayan podido permitir al juez o magistrado tener conocimiento del objeto del litigio. No se trata de un conocimiento de la materia jurídica objeto de la controversia, se trata de algo significativamente distinto y más preciso, exactamente del conocimiento del "objeto del litigio", conocimiento que no se ha acreditado que exista y mucho menos se ha probado la necesaria conexión que debe existir entre el cargo público o administrativo desempeñado y el objeto concreto del proceso sometido a su posterior consideración, en este caso, el objeto del recurso 59/2018. Repara el Fiscal en el presente caso el que el especifico objeto del litigio, a estos efectos, no es, en términos abstractos y generales, la aplicabilidad del artículo 155 CE , ni siquiera su aplicabilidad a la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino su aplicación concreta a través del Real Decreto que se impugna.

Finalmente, tampoco se ha cumplido el tercer requisito cual es haberse podido formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad. No solo porque de la lectura de los párrafos que transcribe el recusante de determinadas páginas del varias veces mencionado Manual no se desprende de manera alguna que ello sea así, como después se argumentará, sino porque el conocimiento del objeto del litigio y la formación de criterio han de ir unidas. No en vano se utiliza la conjunción copulativa "y"; como se sabe, la función de las conjunciones copulativas es la de unir palabras, diferentes partes de la oración u oraciones completas. No basta, por lo demás, con formarse criterio, cualquier criterio, se exige que ese criterio vaya en "detrimento" de la debida imparcialidad. Efectivamente, independientemente de los términos utilizados por uno y otro, tanto el Fiscal como el Abogado del Estado, sostienen la misma idea, que no es otra que los párrafos transcritos contienen una descripción de la aplicación efectiva del artículo 155 CE , no exteriorizándose posición alguna por el Magistrado recusado sobre la legalidad de la aplicación de dicho precepto constitucional al caso concreto enjuiciado. Realmente los párrafos del libro en los que se apoya la recusación se limitan a dar cuenta sucinta de la aplicación práctica del artículo 155 CE ; los datos que contienen los citados párrafos ya han sido publicados anteriormente en los medios de comunicación y en el Boletín Oficial del Estado; definitivamente en el libro se reflejan hechos de conocimiento y acceso público y no reservado en exclusiva a los profesores de Derecho Constitucional y de Derecho Político.

La enumeración establecida en el art. 219 LOPJ es taxativa y de carácter cerrado, de suerte que fuera del ámbito de tales causas legales, las aprensiones o los recelos que las partes puedan manifestar son jurídicamente irrelevantes. Dichas causas no han de interpretarse ni analógica ni restrictivamente, sino estrictamente. Es doctrina reiterada que la imparcialidad del juez se presume, correspondiendo a quien la cuestione probar lo contrario, y, ese sentido, procede recordar lo que ya se ha dicho anteriormente, pero ahora de la mano del Auto de 7 de febrero de 2018 del propio Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, FJ 8º, que es que "no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte que las pone de manifiesto, sino que lo determinante y decisivo es lo siguiente: (a) que las razones para dudar de la imparcialidad judicial, por un lado, queden exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos; y (b) por otro, alcancen una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". Pues bien, ese filtro no es superado por el escrito de recusación.

Por otro lado, en relación con la causa de recusación número 10ª debe partirse de que el recusante manifiesta que "el Magistrado D. Emiliano , ocupando su posición como Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Político en varios centros universitarios -CEU, UNED, ICADE y Universidad Europea de Madrid-, tuvo conocimiento de lo que ahora es objeto del presente recurso y formó ampliamente su criterio en detrimento, obviamente, de su imparcialidad".

Ello lleva al recusante a manifestar que resulta evidente que el Magistrado Sr. Emiliano tiene, cuando menos, interés indirecto en el pleito en el que ha presentado la recusación. En resumidas cuentas, conecta la causa de recusación 10ª con la 16ª.

Antes que nada, debe recordarse que, como asegura el Fiscal, las páginas en las que el recusante se basa no son más que un simple abordaje teórico o académico, en abstracto, sobre la cuestión controvertida, que ni siquiera se centra en el objeto del litigio sino en la materia jurídica a la que se refiere.

Nos encontramos ante un Manual, una publicación de carácter académico, y por eso es relevante traer a colación una vez más el Auto de 7 de febrero de 2018 del propio Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, FJ 8º, en el que se señala: "las actividades de carácter científico, académico o docente, plasmadas en la enseñanza y la impartición de conferencias, cursos y seminarios en instituciones públicas y/o privadas, así como la participación en publicaciones jurídicas, no merecen en principio, como tales, reproche alguno siempre y cuando el miembro de la Carrera Judicial que las lleva a cabo lo haga dentro del marco habilitado por la normativa de compatibilidades (de hecho, tales actividades extrajudiciales son prácticamente las únicas compatibles con el ejercicio activo de la función jurisdiccional, y aun así con rigurosas limitaciones) ".

En esta ocasión de trata de una actividad plenamente lícita que se ha concretado en la actualización de una publicación jurídica, residiendo el problema, sigue diciendo dicho Auto, "en determinar si tales actividades pueden llegar a alcanzar en algún caso un umbral o dimensión, cuantitativa o cualitativa, que obligue a concluir que, aun tratándose de actividades jurídicamente no ilícitas, aun así, fuerzan a quien las desarrolla a apartarse del litigio en el que es parte la persona o entidad con la que se han mantenido lazos o vinculaciones de tal naturaleza".

No es ese el caso, adelantémoslo ya, pues, como sostiene el Abogado del Estado, no puede decirse que Magistrado recusado patrocine tesis alguna en relación con el objeto del recurso contencioso 59/2018, ni coincidente ni divergente con las posiciones de las partes.

Hay que comenzar por recordar, siguiendo nuevamente Auto de 7 de febrero de 2018 del Propio Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, FJ 8, "que el hecho de que un juzgador tenga opiniones propias sobre los problemas jurídicos que se suscitan en la vida cotidiana, lejos de ser censurable, resulta consustancial a la incardinación de los jueces en la sociedad en la que viven y a la que sirven. La idea de un juzgador que se enfrenta a la interpretación y aplicación del Derecho con la mente en blanco y con total ausencia de criterios predefinidos es una abstracción imposible e incluso indeseable (...) Cierto es también, no obstante, que la expresión de la convicción personal del Juez sobre una controversia jurídica puede llegar a ser relevante, en sede de abstención/recusación, en la medida que exteriorice un prejuicio que en función de las circunstancias del caso pueda tenerse por incompatible con la objetividad e imparcialidad ínsita en la función jurisdiccional".

No se discute que no nos hallamos ante un dictamen o informe, ni siquiera ante una publicación específica sobre el objeto que versa el recurso contencioso administrativo, se trata, ya se sabe, de un Manual, más exactamente de unos párrafos de unas páginas - por lo demás, pertenecientes a distintos apartados- de un Manual, lo que se discute es si en ellas se exterioriza un criterio que revele un posicionamiento previo del Magistrado recusado.

Al respecto, siguiendo al Auto de 7 de febrero de 2018 del propio Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, FJ 8º, "es un elemento útil de valoración y contraste el modo y finalidad con que esas concepciones jurídicas se han exteriorizado, pues no es lo mismo un estudio doctrinal general que plasma un ejercicio intelectual formulado en términos abstractos y especulativos, que otro que desciende al nivel de tomar partido en cuestiones polémicas bien concretas; e incluso en este último supuesto, no es igual la expresión de las ideas y concepciones jurídicas que aun concerniendo a cuestiones polémicas concretas se hace desconectada de cualquier controversia viva y singularizada, que la que se vierte en términos dialécticamente militantes respecto de un debate contradictorio concreto ya entablado y en curso, sea en sede administrativa o jurisdiccional. En principio (y siempre a salvo de los matices que exija la insoslayable contemplación casuística de cada asunto) sólo en este último supuesto pudiéramos hallarnos ante una circunstancia justificativa del apartamiento del juzgador implicado por mucho que se haya vertido en un trabajo de corte doctrinal y no en un dictamen facultativo propiamente dicho".

Pues bien, la exposición que lleva a cabo el Magistrado Sr. Emiliano es eminentemente descriptiva sin que tome partido por la cuestión concreta que se sustancia en el recurso contencioso 59/2018. No se atisba un interés, ni siquiera indirecto, del Magistrado recusado en dicho pleito, que es lo que exige el artículo 219.10º LOPJ . No se vislumbra que se haya formado un criterio previo, como ya se dijo anteriormente, y, por tanto, el interés en su mantenimiento, que es lo que aduce el recusante, es necesariamente inexistente.

Costas

Las costas deben ser impuestas a la parte recusante, conforme a lo previsto en el artículo 228.1º LOPJ .

Firmeza de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 225.3 de la LOP, contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

-Desestimar la recusación planteada Don Rafael recurrente en el recurso de casación número 59/2018, que se sigue en la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con respecto al Magistrado Excmo. Sr. Don Emiliano .

-Devolver el conocimiento del pleito al Magistrado recusado.

- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a esta pieza de recusación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Segundo Menendez Perez

Nicolas Maurandi Guillen Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Eduardo Espin Templado Rafael Fernandez Valverde

Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Celsa Pico Lorenzo

Octavio Juan Herrero Pina Jose Diaz Delgado

Eduardo Calvo Rojas Angel Aguallo Aviles

Maria del Pilar Teso Gamella Juan Carlos Trillo Alonso

Jose Antonio Montero Fernandez Maria Isabel Perello Domenech

Jose Maria del Riego Valledor Wenceslao Francisco Olea Godoy

Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo Diego Cordoba Castroverde

Ines Huerta Garicano Jose Luis Requero Ibañez

Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis

Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso

Rafael Toledano Cantero Fernando Roman Garcia

Dimitry Berberoff Ayuda Francisco Javier Borrego Borrego

D. Isaac Merino Jara