SAP Barcelona 272/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2019:1150 |
| Número de Recurso | 28/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 272/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0826642120168004418
Recurso de apelación 28/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 32/2016
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de de interés variable indexada al IRPH. Cláusula sobre intereses moratorios en escritura pública de novación de préstamo hipotecario.
SENTENCIA núm. 272/2019
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Elias .
Letrada: Helena Melo Ribell.
Procurador: Virginia Gómez Papi.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (Catalunya Bank, S.A. FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos).
Letrada: María Aranzazu Jurado Alcoriza.
Procuradora: María Dolors Ribas Mercader.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 10 de julio de 2017.
Parte demandante: Elias .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (Catalunya Bank, S.A. FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos).
La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda y declaró nulas la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 29 de agosto de 2007, sobre vencimiento anticipado, y el párrafo tercero y final párrafo cuarto de la cláusula 11ª, sobre la posesión del bien hipotecado por la entidad demandada en caso de iniciarse cualquier procedimiento. No estimó la declaración de nulidad de la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo hipotecario de 29 de agosto de 2007 sobre interés variable IRPH ni del apartado b) del pacto 2º de la novación del préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2013 sobre interés moratorio. No impuso las costas procesales.
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de enero de 2019.
Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas 3ª bis sobre interés variable referenciado al IRPH (pactado y el tipo sustitutivo por ley), cláusula 6ª sobre vencimiento anticipado, el párrafo tercero y párrafo cuarto in fine de la cláusula 11ª sobre la posesión del bien hipotecado por la entidad demandada en caso de iniciarse cualquier procedimiento y el apartado b) del pacto 2º de la escritura pública de novación del préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2013 sobre interés moratorio. Solicitaba también la codena a la parte demandada a recalcular las cuotas de amortización con eliminación de las cláusulas anuladas y a devolver a la parte demandante la cantidad cobrada en exceso en aplicación de las mismas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas procesales.
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La entidad FTA 2015, Fondo de Titulación de Activos opuso la excepción de falta de legitimación pasiva por corresponder únicamente a Catalunya Banc, S.A.
La entidad Catalunya Banc S.A. opuso la inexistencia de cesión de crédito, sino la emisión de títulos regulados por una Ley especial y el carácter no abusivo y, por tanto, la validez de las cláusulas impugnadas. En cuanto al índice de referencia pactado opuso que viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no es una condición general de la contratación y, en todo caso, no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe.
La cláusula de vencimiento anticipado es válida y responde a la normativa vigente ( art. 127 y 135 LH y art. 693 LEC ) por lo que no puede ser considerada abusiva. En todo caso no cabe el análisis de su abusividad en abstracto. La cláusula sobre la posesión del bien hipotecado por el acreedor no puede ser abusiva al responder a una previsión legal ( art. 690 LEC ).
La cláusula sobre el interés de demora en la escritura pública de novación del préstamo hipotecario no es abusiva por dar cumplimiento a una previsión legal ( Código de Buenas Prácticas) que supuso una reducción de los intereses de demora al tipo de interés ordinario del préstamo hipotecario originario más 2,5 puntos. No resulta aplicable el artículo 19.4 de la Ley de crédito al consumo. En todo caso seguiría siendo aplicable el interés remuneratorio.
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La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando nulas las cláusulas sobre vencimiento anticipado y posesión del bien hipotecado, por su carácter abusivo, si bien no la del IPRH e interés de demora.
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La sentencia es recurrida únicamente por el demandante que insiste en el carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio y del IRPH (índice manipulable, incrementado con las comisiones y gastos imputados, han desaparecido y se ha sustituido por un interés fijo, falta de transparencia, siendo la consecuencia la supresión de la cláusula, sin aplicarse tampoco el IRPH Entidades y, por ende, quedando un préstamo sin intereses, debiendo el banco devolver las cantidades pagados en concepto de intereses).
La parte demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Cláusula IRPH.Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso
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Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265 ), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308 ) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
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En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que " el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente ".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.
Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
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El tipo de referencia...
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