SAP Orense 40/2019, 12 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA |
| ECLI | ES:APOU:2019:53 |
| Número de Recurso | 359/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 40/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00040/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
JN
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003460
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000445 /2017
Recurrente: Santos, Mercedes, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: ANGEL GARCIA GONZALEZ, SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00040/2019
En la ciudad de Ourense a doce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento Ordinario Contratación 445/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, Rollo de Apelación núm. 359/2018, entre partes, como apelantes, D. Santos y Dña. Mercedes, representados por la procuradora Dña. Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Ángel García González, y, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, bajo la dirección del letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Lucía Sacto Rodríeuz, actuando en nombre y representación de Sonsoles, frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, representada por la Procuradora Paula Cadaveira González, y, en consecuencia,
-
- Declaro la nulidad de la cláusula tercera bis e) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de enero de 2005, sin la aplicación de los límites del 3'25% y 10'25% fijado en la cláusula suelo por ser abusiva.
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Condeno a la entidad demandada a eliminar la cláusula mencionada en el punto anterior.
-
Condeno a la entidad demandada a la devolución a la parte actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso en aplicación de las mismas que se cifran en SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (7.332'50 €). Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo y efectivo pago de lo debido.
A dicha cantidad se le restarán 2.110,16 € (que la entidad demandada devolvió de forma voluntaria a la parte actora el 24/08/2017) incrementada en el interés legal del dinero, desde la fecha de su percepción hasta la fecha de esta sentencia y, desde la fecha de esta sentencia, incrementada en el interés del artículo 576 de la LEC, hasta el completo y efectivo pago de lo debido.
-
Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés variable.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Santos y Dña. Mercedes y por la de BBVA recursos de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la respectivas representaciones procesales, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En la sentencia dictada en el presente procedimiento, estimándose la demanda formulada por Dña. Mercedes y D. Santos contra la entidad BBVA Argentaria SA, se dictó sentencia en la que, entre otros pronunciamientos, se declaró la nulidad de la cláusula 4.1 en la que se fija una comisión de apertura en relación al préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 12 de septiembre de 2002 entre los litigantes, así como la nulidad de la cláusula 5 relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, condenado a la entidad demandada a reintegrar a los actores por estos gastos la suma de 878,78 euros. Frente a dicha resolución se interpone por los actores recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que no se condena a la entidad a reintegrarles la cantidad de 961,62 euros abonada en concepto de comisión de apertura. Y la entidad bancaria interpone también recurso de apelación alegando la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, discrepando también de los efectos anudados a dicha declaración.
En relación a la cláusula cuarta, apartado primero, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la que se impone a la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura, el pago de una cantidad equivalente al 1,00% sobre el importe total del préstamo, con un máximo de 961,62 euros, la parte demandada mantiene que se trata de una cláusula legal, totalmente válida y ajustada a derecho que no puede considerarse abusiva al responder a la prestación de servicios asociados al préstamo.
Partiendo de que en absoluto se ha acreditado que la cláusula en cuestión hubiera sido negociada entre las partes respecto a su legalidad ha de tenerse en cuenta la normativa sectorial vigente en el momento de la suscripción del contrato. Y en ese momento se hallaba en vigor la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de intereses y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito; la Circular del Banco de España 8/1990 y la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, sustituidas hoy por la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre y la Circular 5/2012, de 27 de junio. Pues bien, el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a esta cláusula, dotándola de apariencia, al menos, de buena práctica bancaria.
Efectivamente, se refiere expresamente a ella la Circular 8/1990 de 7 de junio, en su Norma 3-bis B, que establece que se devengará una sola vez y englobará cualquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados
por la concesión del préstamo, y lo hace también el Anexo II sobre cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario de la Orden de 5 de mayo de 1994 que incluye, en su artículo 1 sobre su ámbito de actuación, como cláusula 4ª.1, la comisión de apertura indicando "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán integrarse obligatoriamente en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez". La misma cláusula 4ª en su apartado 2 admite, entre otras, las comisiones que habiendo sido comunicadas al Banco de España "respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".
A su vez, la Ley 3/2009, de 31 de marzo, después de reiterar los principios de liberalización y realidad del servicio o gasto repercutidos, en su artículo 5.1, en el ordinal 2, al referirse a los préstamos o créditos hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de apertura en términos sustancialmente idénticos a los de la citada circular.
Según la doctrina científica, la comisión de apertura responde a la disponibilidad inicial del nominal que conlleva la concesión del préstamo o crédito, aún con la limitación cuantitativa establecida tanto en la circular como en la Ley, al disponer que integrará cuantos gastos genere la concesión o tramitación del préstamo o crédito; o también sugiere que, desde el plano normativo, dicha comisión tanto comprende el servicio de poner a disposición del prestatario o acreditado, el nominal, como los gastos asociados y previos a la decisión de otorgar al cliente bancario este servicio.
La referencia explícita de la normativa a la "comisión de apertura", no puede sin embargo soslayar la exigencia legal de que "responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos la protección que al consumidor dispensa la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, respecto de la que el artículo 1 de la Ley 2/2009, declara su preferencia si otorga mayor protección.
Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el sistema normativo de esta clase de contratos contenido en el Código Civil y en el Código de Comercio, no puede percibirse qué tipo de servicio se le otorga al cliente, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo) era difícil de entender, del mismo modo es difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).
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