SAP A Coruña 63/2019, 7 de Febrero de 2019
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2019:133 |
| Número de Recurso | 128/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 63/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00063/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15019 41 1 2015 0000262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2015
Recurrente: Hipolito
Procurador: AUREA BEATRIZ RODRIGUEZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL ANTELO TRILLO
Recurrido: Indalecio
Procurador: NARCISA BUÑO VAZQUEZ
Abogado: MARIA IRENE BONET GONZALEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 63/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número128/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Ordinario núm. 85/15, sobre "Acción de responsabilidad", siendo seguido entre partes: Como APELANTE: DON Hipolito, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sánchez; como APELADO: DON Indalecio, representado por la Procuradora Sra. Buño Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 11 de enero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Narcisa Buño Vázquez, en nombre y representaci6n de Indalecio y debo declarar y declaro que Hipolito ha causado unos daños en el muro propiedad del actor consistentes en la demolición de la parte central del muro o balado que delimita su finca denominada DIRECCION000, sita en el Lugar de DIRECCION001, con un camino de paso a favor del demandado, y en la construcción de una zapata de hormigón paralela al anterior muro demolido hacienda más ancho el camino de paso y dejando parte del muro o balado al principio y final del mismo y debo condenar y condeno a Hipolito a reparar los daños causados ejecutando las obras y trabajos necesarios para la reconstrucción del muro con materiales de la misma especie y calidad y con las mismas características que las del resto del muro que todavía se encuentra en pie en la zona de principio y final del mismo con la trayectoria que tenla anteriormente así coma la demolición de la zapata de hormigón construida en el interior de la finca del actor. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Hipolito, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de Febrero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
El recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del Juzgado estimatoria de la demanda, en la que se ejercita una acción por responsabilidad extracontractual fundada en el art. 1902 del Código Civil que pretende la reparación de los daños causados por el demandado en el muro de piedra propiedad del actor, a consecuencia de su parcial demolición y la posterior construcción de una zapata de hormigón paralela al muro demolido, en septiembre de 2012, alega la incompetencia y el exceso de jurisdicción en el pronunciamiento de la sentencia apelada que, estimando el petitum de la demanda, condena al demandado a reparar dichos daños, ejecutando las obras y trabajos necesarios para la reconstrucción del muro con los mismos materiales y la trayectoria que tenía anteriormente, así como la imposibilidad de hacer efectivo este pronunciamiento, dado que el muro no puede ser reconstruido con la misma trayectoria porque incumpliría la legalidad urbanística municipal, ante la próxima aprobación de un nuevo plan urbanístico en virtud del cual el paraje litigioso pasaría a ser de dominio público, por lo que también estamos ante un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Los expresados motivos de recurso resultan improcedentes y merecen ser rechazados de plano, desde el momento en que introducen cuestiones nuevas que no fueron alegadas por el demandado en su escrito de contestación, por lo que su alegación debe reputarse extemporánea y vulneradora del derecho de defensa de la parte actora apelada, sin que pueda ser tomada en consideración en la presente instancia, ya que en el juicio ordinario, de acuerdo con los arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400, 405 y 412 de la LEC, la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC ). Como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas o que no han sido oportunamente planteadas en el proceso constituye una
clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos de modo tempestivo en la primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular tales alegaciones o pretensiones ( SS TS 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, 7 junio 2002, 3 diciembre 2003, 28 julio 2006, 30 enero 2007, 3 noviembre 2009, 29 noviembre 2010, 30 marzo 2011 y 8 octubre 2012 ), siendo ello consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ), porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990, 23 diciembre 1992, 26 julio 1993, 2 diciembre 1994, 7 junio 1996, 31 diciembre 1999, 23 mayo 2000, 2 julio 2002, 22 noviembre 2007, 13 mayo 2008 y 15 noviembre 2010 ).
Por otra parte, carece de trascendencia la...
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