ATS 209/2019, 31 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 11/2017 , dimanante de las Diligencias Previas 131/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca, por la que se condenó a:

- Mariano y a Maximo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas respectivas de cuatro años de prisión y multa de cuatro mil euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quedando sujetos a una responsabilidad penal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

- Olegario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de cinco años de prisión y multa de cinco mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, quedando sujeto a responsabilidad penal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

- Pelayo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de dos años de prisión y multa de mil quinientos euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, quedando sujeto a responsabilidad penal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Deberán abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Maximo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Ángel Luis Mesas Peiro, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE , en concreto, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, por falta de control jurisdiccional de las intervenciones telefónicas realizadas durante la investigación.

2. ) El segundo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , en concreto, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber condenado el Tribunal sin pruebas suficientes.

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 2 CP .

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por la no aplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.2 CP como muy cualificada en relación con el artículo 66.1.2 CP .

5. ) El quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por incongruencia omisiva.

   Por su parte, Olegario y Mariano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Doña Cristina Ruiz Font presentaron recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones.

2. ) El segundo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3. ) El tercero, al amparo del artículo 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio, a un proceso con todas las garantías y a la defensa efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Se analiza, en primer lugar, el primer motivo esgrimido por este recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE , en concreto, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías, por falta de control jurisdiccional de las intervenciones telefónicas realizadas durante la investigación.

1. Solicita el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas, por falta de motivación del auto de 1 de julio de 2015 que acordaba la adopción de tal medida. Sostiene que el instructor no tenía dato alguno que permitiera mantener que Mariano pudiera estar cometiendo un delito.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. El relato de hechos probados recoge, en síntesis, que desde comienzos del mes de agosto de dos mil quince hasta sus respectivas detenciones, acaecidas el día veintisiete de agosto de dicho año, Mariano , Maximo , Olegario y Pelayo , se venían dedicando a la venta de cocaína a terceros, utilizando primordialmente como punto de venta la vivienda que todos ellos compartían en la CALLE000 NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 , de Palma de Mallorca.

   Así, efectuado en la citada vivienda con autorización judicial un registro el día 27/8/2015 por funcionarios de Vigilancia Aduanera, se intervino una bolsa con una sustancia blanca que una vez analizada resultó contener 30,83 gramos de cocaína con una riqueza del 35,7 por ciento y un valor en mercado de 1595,10 gramos; una bolsa con sustancia blanca conteniendo 10,181 gramos de cocaína con una riqueza del 39,9 % y un valor en mercado de 588,67 euros; y una bolsa de hierba seca que contenía 53,74 gramos de cannabis con una riqueza del 11,2 % y con un valor en mercado de 238,06 euros. Sustancias éstas que los acusados poseían para su distribución y venta a terceros.

   Asimismo, en la caja fuerte del dormitorio de Mariano se intervinieron dos mil quinientos euros (2.500 €) propiedad de éste y producto de la venta de cocaína a terceros; y en la citada habitación se intervinieron dos básculas digitales de precisión, dos cuchillos de cocina con restos de cocaína y un paquete de bolsas de plástico con cierre metálico marca Times, todos ellos instrumentos y efectos utilizados por ellos para la confección de dosis de cocaína para su venta a terceros. También se intervino en dicha habitación una pizarra con anotaciones numéricas en tiza que hacían referencia a las transacciones de cocaína efectuadas.

   En la habitación que ocupaba Pelayo , en una balda, se intervinieron cincuenta euros (50 €) producto de la venta de cocaína a terceros.

   Mariano , Maximo , Olegario y Pelayo eran consumidores y adictos a la cocaína, ketamina y a otras sustancias estupefacientes en el momento de cometer los hechos anteriormente descritos, lo cual, limitando sus facultades volitivas sin llegar a anularlas, les llevaba a su comisión. El Sr. Pelayo , motu proprio y consciente de su deterioro personal, inició tratamiento de deshabituación días antes de ser detenido, habiendo participado sólo puntualmente en la actividad de venta antes referida.

   Olegario fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 24 de febrero de 2015 a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, habiéndole sido concedido el beneficio de la suspensión de condena por tiempo de cinco años por auto de fecha 29/7/2015, el cual le fue notificado el día 7/7/2015.

   Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han estimado como suficiente motivación la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones; es lícita la motivación por referencia a los oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso.

   Pues bien, tras examinar la causa, tal y como indica la sentencia de instancia, el auto de 1 de julio de 2015 (folio 456) dictado por el órgano instructor en el que se acordaba la intervención de las comunicaciones recoge de forma extractada los presupuestos fácticos que fundamentan su dictado. El juicio de necesidad fluye implícito si se coteja la realidad fáctica sometida a consideración y los razonamientos plasmados por el Juzgado de Instrucción, tanto en el citado auto, como en los de igual naturaleza dictados en la causa. Así, el auto de 1 de julio de 2015 resume los hechos de los que ha tenido conocimiento y que le condujeron a acordar la medida solicitada. En el seno de una investigación preexistente, el órgano instructor tuvo conocimiento de que Arturo estaba concertando citas con distintas personas utilizando un lenguaje críptico; tiene comunicación frecuente con un individuo llamado " Mariano ", siendo siempre Arturo quien lo llama a él y le pregunta si puede ir a verle o pasarse por su casa. Mariano utiliza dos números de teléfono, que están a nombre de terceras personas y, por un extracto de otra conversación intervenida en esa investigación preexistente, los investigadores llegan a la conclusión de que " Mariano " pudiera ser la persona que suministra las sustancias estupefacientes que Arturo comercializa. Es por ello que el órgano instructor autoriza la intervención de las comunicaciones de Mariano .

   Por tanto, la resolución de 1/7/2015 que acuerda la intervención de las comunicaciones de Mariano y que es aquella cuya nulidad reclama el recurrente estuvo bien fundamentada y no se incurrió por el órgano instructor en una vulneración del secreto de las comunicaciones.

   Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimido por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , en concreto, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber condenado el Tribunal sin pruebas suficientes.

1. El recurrente reproduce, en su recurso, varias conversaciones valoradas por la sentencia y que no considera sean prueba de cargo en su contra, porque deberían declararse nulas y, subsidiariamente, porque su contenido no es incriminatorio; asimismo, insiste en que el hecho de compartir domicilio no es suficiente para considerarlo autor del delito contra la salud pública.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El Tribunal declaró probados los hechos expuestos en el anterior razonamiento tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

- Reproducción en el acto del juicio de varias conversaciones intervenidas. Todas ellas breves y muchas a horas intempestivas, en que se citaban para "pasarse por casa y coger aquello", "bajar a por la historia", "vernos abajo para darte eso". En una de ellas, el recurrente hablaba con una tercera persona, con ocasión de un accidente de tráfico sufrido por el coacusado Mariano ; el recurrente y su interlocutora dicen "madre mía, pues que ahora vaya al loro Mariano con todo lo que tenga ahí en casa"; "lo que pasa que no quiero decírselo por teléfono". Otra conversación, del día 15/8/2015 en la que Pelayo encargaba al recurrente que le preparara "un desayuno a un amigo, si estaba por casa...bastando medio desayuno" (folio 103). Otra conversación (que obra en las actuaciones en el folio 109) es mantenida entre ambos y trata sobre las cantidades que debían constar anotadas "en la pizarra" que todos compartían a tal efecto.

- Acta de entrada y registro en el domicilio que compartían los coacusados y acta de recepción de sustancias intervenidas, que se dio por reproducida en el acto del juicio. Esta prueba recoge, también, los útiles hallados en el domicilio compartido.

- Análisis de las sustancias aprehendidas que dio como resultado el recogido en el anterior razonamiento.

- Declaración de los funcionarios del SVA con número NUM003 y NUM004 .

Por tanto, valorando de forma conjunta las conversaciones mantenidas entre el recurrente y los coacusados y entre el recurrente y terceras personas; así como la naturaleza y cantidad de las sustancias intervenidas, junto a los útiles hallados, el Tribunal de instancia concluyó que el recurrente venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes.

De toda la prueba practicada cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo al delito denunciado. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. No existe atisbo de arbitrariedad o irrazonabilidad en el razonamiento del Tribunal, ni en la conclusión condenatoria.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 2 CP .

1. Alega el recurrente que tanto él como los coacusados eran consumidores y adictos a la cocaína, ketamina y otras sustancias y que la droga incautada se hallaba en el domicilio registrado para su consumo compartido. En virtud del artículo 368.2 CP , se le debería haber impuesto la pena en su grado inferior, ya que se está sometiendo a un tratamiento de deshabituación.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

   La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

   1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

   2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

   3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

   4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, sólo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

3. El razonamiento anterior, al que nos remitimos, recoge las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia para tener por enervada la presunción de inocencia. Entre dichas pruebas destacan las conversaciones mantenidas entre el recurrente y los coacusados, así como las actas de intervención de sustancias y efectos en el domicilio que compartían. Esas conversaciones en las que refieren encargos por parte de terceros excluirían el consumo compartido, ya que de ellas se deduce que facilitan las sustancias a terceros y que, por tanto, no se trata de un consumo restringido en un grupo cerrado.

   Por otro lado, la aplicación del artículo 368.2 CP exige la existencia de dos requisitos; la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del acusado; la ausencia de cualquiera de los dos impide la aplicación del subtipo atenuado ( STS 412/2012, de 21 de mayo ). La prueba practicada acreditó que el recurrente y los coacusados se dedicaban a esta actividad con habitualidad, por lo que no es posible considerar los hechos como de escasa entidad. Además, la adicción del recurrente ya ha sido valorada por el órgano de instancia para la aplicación de la atenuante de drogadicción recogida en el artículo 21.2 CP .

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por este recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por la no aplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.2 CP como muy cualificada en relación con el artículo 66.1.2 CP .

1. El recurrente considera que se le debía haber aplicado la atenuante de drogadicción como muy cualificada y, por otro lado, entiende que la sentencia no razona suficientemente la pena impuesta.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ; STS 828/2010, de 4 de octubre , entre otras).

3. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que, para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, o por padecer alguna enfermedad mental, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales circunstancias en las facultades del acusado.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre ).

   El Tribunal consideró, de acuerdo con los informes aportados así como con la declaración del recurrente, únicamente justificada la aplicación de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

   No consta que la acreditada toxicomanía del acusado, su dependencia a las drogas o su consumo abusivo, haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, hasta el punto de afectar de manera importante su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos.

   De acuerdo con la doctrina anteriormente citada y los argumentos expuestos por el Tribunal, debemos concluir que no es posible apreciar la atenuante de manera muy cualificada como propone el recurrente.

4. En cuanto a la motivación de la pena hemos dicho, entre otras, en SSTS 577/2014 de 12 de julio y 93/2012 de 16 de febrero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   El fundamento duodécimo de la sentencia de instancia está dedicado a la imposición de la pena. En él, el órgano señala la conducta por la que se considera culpable al recurrente y justifica su condena, así como la inexistencia de circunstancias que permitan la imposición de la pena mínima. Valora el órgano enjuiciador la gravedad de los hechos, atendiendo a lo incesante de la actividad delictiva, así como al valor total de la droga intervenida.

   Se concluye, por tanto, que el órgano de instancia cumplió con su deber de motivación de la pena, correspondiendo la función final de individualización de la pena a éste y no al casacional que, únicamente, procederá a controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, se analiza el quinto motivo esgrimido por el recurrente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por incongruencia omisiva.

1. El recurrente considera que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva, en tanto en cuanto no se pronunció sobre el tratamiento deshabituador al que se está sometiendo, circunstancia relevante si solicitara la posible suspensión de la pena.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

3. Examinada la causa, se comprueba que consta informe médico forense (folio 265) que recoge que el recurrente llevaba, en el momento de emisión del informe (18/9/2015), quince días de tratamiento en el CAD4. Asimismo, consta informe de tratamiento de deshabituación emitido el día 15/9/2015 (folio 116 del rollo de la Audiencia Provincial).

Como punto de partida, ha de destacarse que no consta que el recurrente acudiera al preceptivo expediente del artículo 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal , que constituye el presupuesto procesal y jurisprudencial de la válida proposición del motivo invocado. Por ello no puede entenderse que el Tribunal de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva en su sentencia.

En cualquier caso, la omisión de esta circunstancia en la sentencia no ha producido indefensión al recurrente quien, para poder hacer valer tal condición para solicitar una suspensión, podrá hacerlo conforme a lo previsto en el artículo 80 y siguientes CP durante la ejecución de la condena.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

RECURSO DE Olegario Y Mariano

En sexto lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por estos recurrentes, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones.

1. Los recurrentes consideran nulo el auto que acordó la intervención de las comunicaciones, ya que éste se basó en un informe presentado por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que no tienen la consideración de policía judicial y actuaron fuera de su competencia objetiva.

2. El acuerdo del Pleno de esta Sala de 14 de noviembre de 2003 expresa que en el ámbito de los delitos relacionados con el contrabando, entre los que figura el delito de tráfico de drogas, el Servicio de Vigilancia Aduanera tiene encomendadas funciones propias de Policía judicial ( STS 289/2011, de 12 de abril ).

3. Respecto de la competencia objetiva, esta Sala ya se ha pronunciado otorgando a los agentes del SAV la consideración de "autoridad". Por tanto, esta primera cuestión queda fuera de toda discusión. Los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera llevaron a cabo todas sus intervenciones y, en particular, las relacionadas con los recurrentes bajo la tutela y dirección de la autoridad judicial, dándole cuenta cada quince días, con transcripción de las conversaciones grabadas y aportación a la causa instruida conforme a la ley. No se ha constatado en esta actuación ningún comportamiento lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

En séptimo lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por los recurrentes, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Los recurrentes solicitan la nulidad de actuaciones por la ausencia de participación del Ministerio Público en la instrucción, con motivo de la continua ausencia de notificación de las resoluciones. Consideran que el documento digitalizado de la sala donde se daba traslado al Ministerio Fiscal no se constituyó como folio obrante en las actuaciones y que la ausencia de intervención del Ministerio Público en la investigación es causa de nulidad de ésta.

2. Tras la reforma operada por la LO 13/2015, el artículo 588 bis c ) 1 dice así: "El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud".

3. Examinada la causa, se comprueba que en el auto de incoación de Diligencias Previas (folio 18) consta orden de librar "oportuno parte de incoación", orden dirigida a poner en conocimiento la apertura de las actuaciones, tanto de la Audiencia respectiva, como del Ministerio Público. Además, el auto que autoriza las primeras intervenciones telefónicas (folios 24-28) recoge en su razonamiento tercero que para acordar la medida, ha tenido presente el informe emitido por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, el Ministerio Fiscal ha estado presente en la tramitación de la causa y en el curso de la investigación, siendo informado y participando en la misma en los términos exigidos por la ley.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En octavo lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por los recurrentes, al amparo del artículo 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio, a un proceso con todas las garantías y a la defensa efectiva.

1. Los recurrentes insisten en la falta de fundamentación del auto que acordó la intervención de las comunicaciones y en que tal medida se adoptó de forma prospectiva.

2. Nos remitimos al razonamiento primero de esta resolución para resolver sobre la fundamentación del auto que acuerda la intervención de las comunicaciones.

Sobre la inviolabilidad del domicilio, los recurrentes la mencionan en el enunciado del motivo, sin desarrollarla posteriormente, ni realizar ninguna alegación al respecto.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: