SAP Jaén 75/2019, 24 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APJ:2019:104 |
| Número de Recurso | 2007/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 75/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 75
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 282 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2007 del año 2017, a instancia de D. Cornelio y Dª Reyes, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo, y defendidos por el Letrado D. José A. Serrano Hermoso; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Pilar García Mola García-Galán, y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar con fecha 14 de Junio de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Cornelio y Reyes, representado por el/la procurador/a, MARIA CRISTINA LEON OBEJO contra UNICAJA BANCO S.A.U., representado por el/ la procurador/a MARIA DEL PILAR MOLA GARCIA-GALAN y, en consecuencia declaro la NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CALUSULAS:
- La Cláusula Financiera Tercera BIS (Clausula Suelo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de noviembre de 2005, así como las demás clausulas suelo insertas en las escrituras de fecha 21 de septiembre de 2007, 1 de septiembre de 2009 y en las de 16 de abril de 2012, con la consiguiente condena a la entidad demandada a que abone a la parte actora las cantidades cobradas de más por su aplicación desde el inicio del préstamo con garantía hipotecaria, más intereses legales desde que se produjo cada cobro de dichas cantidades.
Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada al haber sido estimada en su integridad las pretensiones de la parte actora y haber actuado la parte demandada con mala fe y temeridad manifiesta".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Cornelio y Dª Reyes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.
La entidad Unicaja Banco, S.A. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por que revocando íntegramente la sentencia recurrida, desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a la demandada apelante y la absuelva de todos los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante. Alega básicamente la parte apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1.- Error en la valoración de la prueba de la información facilitada respecto de los efectos económicos de la clausula suela (superación del filtro de comprensibilidad real y de la transparencia de la cláusula. Sostiene la apelante que la redacción de la cláusula objeto de controversia no es de difícil comprensión, que su sencillez permite mediante una simple lectura de la escritura identificarla y valorar su alcance, pues se encuentra especificada de manera clara y resaltada en negrita que se establece una acotación a la variabilidad del tipo de interés pactado, y su ubicación es aquella que la lógica determina.
2.- Error en la valoración de la prueba testifical. Total objetividad en la declaración de don Gervasio .
3.- Contrato celebrado en documento público. Afirma la apelante, que el Notario, cuya afirmaciones están amparadas por la fe pública notarial, advirtió de la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés.
Don Cornelio y doña Reyes se oponen al recurso y exponen los argumentos por los que consideran que se deben rechazar los alegados de contrario, desestimarse dicho recurso y confirmarse la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ) declara: "2.-Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio."
Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"", pues como dice dicha sentencia "4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional.
Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.
5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario."
Continúa diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015 : "En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo
, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:
" En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:
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