STS, 28 de Marzo de 2000

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: F A L L A M O S.- Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del CASINO DEL CANTABRICO, S.A. contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos ser la mismas contrarias a Derecho, revocándolas, debiendo la Administración resolver el concurso en el sentido indicado reseñado en los Fundamentos 7º y 8º de esta Sentencia; no se hace imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a Derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados.

Admitido el recurso, se dió traslado del escrito de interposición a la representación de Casino del Cantábrico, S.A., que lo impugnó con el suyo, en el que terminaba suplicando que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de Marzo de 2.000 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La sentencia recurrida en casación por el Abogado del Estado, dictada con fecha de 12 de Enero de 1.995 en el recurso contencioso administrativo 19.866/90 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 1ª), vino a estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Casino del Cantábrico, S.A. contra la resolución de 5 de Diciembre de 1.989 del Ministerio del Interior, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 11 de Julio de 1.989 --que acordaba declarar desierto el concurso de adjudicación convocado por Orden de 18 de Mayo de 1.988-- declarando (la sentencia recurrida ) ser las mismas contrarias a Derecho, revocándolas, y debiendo la Administración resolver el concurso en el sentido indicado en los Fundamentos de Derecho 7º y 8º de dicha sentencia.

Frente a dicha sentencia, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, invocó, como motivo único del recurso de casación, y al amparo del art. 95, 1, 4º de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la infracción de lo dispuesto en el art. 4º, 2 del Real Decreto 16/77, de 25 de Febrero, y en la Orden Ministerial de 9 de Enero de 1.979, que aprobó el Reglamento de Casinos de Juego, interpretadas las disposiciones citadas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia reguladora del Juego (sentencias de 21 de Abril de 1.992 y 14 de Abril de 1.992), alegando, en esencia, que el principio de libertad de empresa no puede ser aplicado en toda su extensión y en su conceptuación ordinaria en el sector del juego en el cual, por su propia naturaleza, han de prevalecer los valores constitucionales de protección de los consumidores y de la salud física y mental de las personas, que justifican la intervención de la Administración ejercitando potestades de carácter ciertamente excepcional en relación con lo que supone la intervención administrativa en un sector de la economía nacional.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado es idéntico a los sustanciados e interpuestos por el mismo contra otras sentencias de la misma Sala de Instancia al conocer del recurso contra la misma Orden del Ministerio del Interior de 11 de Julio de 1.989 por la que se resolvió el concurso convocado por Orden de 18 de Mayo de 1.988 para la adjudicación de Casinos de Juego, sentencias aquéllas de la citada Sala de Instancia cuyos fundamentos jurídicos son de contenido practicamente idéntico a los que sirven de base a la que ahora se recurre, por lo que tal entidad entre éste y los otros litigios, así como la reiteración en éste del único motivo de casación invocado en aquéllos, imponen la misma solución jurisdiccional, con estimación, por tanto, del motivo de casación invocado por el Abogado del Estado, que conlleva la anulación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso contencioso administrativo tramitado en la instancia por ser ajustada a derecho la Orden de referencia, tal como se expresa en las sentencias de esta Sala de 3 de Junio de 1.996, 10 de Noviembre de 1.997 y de 3 de Julio de 1.999, que abordan y resuelven las mismas cuestiones, cuya reproducción procede, por tanto.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 18 de abril de 1995 (recurso de casación 1785/92, fundamento jurídico undécimo), 8 de noviembre de 1995 (recurso de casación 954/92, fundamento jurídico duodécimo), 6 de febrero de 1996 (recurso de apelación 13.862/91, fundamento jurídico segundo "in fine") y 14 de mayo de 1996 (recurso contencioso- administrativo nº 382/94, fundamento jurídico tercero), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, entre otras, en sus Sentencias 49/1982, 63/1984, 73/1988, 108/1988, 185/1988, 200/1989, 200/1990, 201/1990, 202/1990, 2/1991, 201/1991, 202/1991, 140/1992, 71/1993, 90/1993, 160/1993, 246/1993, 269/1993 y 306/1993, el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución, relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución, nos obliga a seguir el mismo criterio acogido anteriormente, al no existir razones para apartarnos del mismo, pues el indicado derecho fundamental significa que un mismo Juez o Tribunal en el ejercicio de la potestad jurisdiccional no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, por lo que hemos de decidir en el mismo sentido que lo hicimos en nuestras anteriores Sentencias de fechas 3 de junio de 1996 (recurso de casación 886/93), 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93), 25 de noviembre de 1996 (recurso de casación 1063/93) y 25 de octubre de 1997 (recurso de casación 1015/93), pronunciadas al conocer de los anteriores recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado contras las sentencias dictadas por la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Como decíamos, sostiene el Abogado del Estado, en el único motivo de casación invocado, que la Sala de instancia infringe el artículo 4.2º del Real Decreto Ley de 16/1977, de 25 de febrero, y, efectivamente, la Sala de instancia realiza una serie de consideraciones de carácter general sobre la finalidad que ha de tener la actuación administrativa al autorizar la instalación de Casinos de Juego, secundando el planteamiento, un tanto genérico también, contenido en las alegaciones formuladas por la entidad demandante, pareciendo que el Tribunal "a quo" pone en entredicho la autorización que al Ministerio del Interior le confiere el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, para establecer reglasespeciales en cuanto a la constitución y funcionamiento de Sociedades de casinos de juego, y el artículo 3º.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, según el cual el Ministerio de la Gobernación (después Interior) dictará las normas reguladoras de las autorizaciones, organización y funcionamiento de los Casinos de Juego, que dan cobertura a la Orden de 9 de enero de 1979 del Ministerio del Interior, por la que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego.

En el artículo 7 de este Reglamento se exige, entre los documentos que han de acompañar a la solicitud de instalación de un Casino de Juego, un >, permitiendo el artículo 11 del mismo que durante la tramitación del expediente, el Gobierno Civil y la Comisión Nacional del Juego requieran a los solicitantes aclaraciones e información complementaria, a la vista de todo lo cual la Comisión Nacional del Juego elevará al Ministerio del Interior propuesta de otorgamiento de la oportuna autorización para la instalación del Casino de Juego mediante Orden Ministerial (artículo 9 del citado Reglamento), por lo que la Administración no puede eludir lo dispuesto en este Reglamento al momento de otorgar la autorización de un Casino de Juego, en contra de lo que puede interferirse de la sentencia recurrida.

La Orden Ministerial de Convocatoria, de 18 de mayo de 1988 (B.O.E. 31-5-88), para la adjudicación de casinos de juego en varias Comunidades Autónomas, cuyo concurso vino a resolver la Orden Ministerial combatida en el proceso seguido en la instancia, establece que la resolución de las solicitudes formuladas se adoptará mediante una ponderación conjunta de una serie de criterios, entre los que está, en el apartado g), el de la rentabilidad, referida a la del establecimiento, en términos de viabilidad económica, tanto en valores monetarios absolutos como porcentaje previsible de ingresos en divisas, y esta Orden Ministerial sobre convocatoria, fue consentida, sin embargo, cuando dicha Sala señala pautas a la Administración para efectuar la ponderación conjunta de los criterios que la Orden de Convocatoria prevé, ordena que no se tengan en cuenta los de viabilidad económica y de rentabilidad,y resulta, por consiguiente, contradictoria la argumentación usada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida para estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y revocar la Orden Ministerial que resuelve el concurso, obligando a la Administración a decidir de nuevo, pero, en definitiva, cuestiona y pone en entredicho la potestad reconocida por los artículos 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero, y

3.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, al Ministerio del Interior, y, en consecuencia, tal erróneo criterio jurisdiccional ha de ser corregido con la estimación del motivo de casación invocado por el Abogado del Estado.

Si la idea que late en los razonamientos expuestos por la Sala de instancia en la sentencia recurrida es la de que la actuación de la Administración, al denegar la autorización de instalación del Casino de Juego basándose en argumentos relativos a su rentabilidad, viabilidad económica o generación de empleo, es contraria al derecho a la libertad de empresa amparado por el artículo 38 de la Constitución, no acierta al así considerarlo porque, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 23 de noviembre de 1994 (recurso de apelación 7571/90, fundamento jurídico cuarto) y 13 de julio de 1996 (recurso de casación 2783/93, fundamento jurídico séptimo), siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1993, de 9 de julio, el propio artículo 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores u ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control están sobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen, ya que la libertad de empresa, seguíamos diciendo en aquellas nuestras sentencias, no ampara entre sus contenidos un derecho incondicionado a la libre instalación de cualesquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos o condiciones, sino que, por el contrario, su ejercicio ha de ceñirse a las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica, por lo que, en conclusión, la intervención de la Administración en la instalación de los Casinos de Juego no es sino una técnica administrativa, impuesta por razones de policía, que se corresponde con el carácter de las autorizaciones llamadas "operativas", por contraposición a las simples, y que presentan como rasgo peculiar el que el acto administrativo no se agota con su emisión sino que se proyecta en una función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo del tiempo (Sentencias de esta Sala de 28 de noviembre de 1990, de 3 de mayo de 1994, 13 de julio de 1996 y 25 de noviembre de 1996).

De la doctrina expuesta se deduce que con el control de la rentabilidad del proyecto deinstalación de un nuevo Casino de Juego no se conculca el derecho a la libertad de empresa, porque sólo conlleva un control externo de la actividad empresarial con el fin de comprobar que se dan los requisitos para su ejercicio, previstos en la convocatoria del concurso conforme a lo reglamentariamente dispuesto, lo que no supone más que una manifestación de la actividad administrativa de policía con el fin de proteger los intereses de los usuarios del Casino, pero no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal actividad económica en el territorio de una Comunidad Autónoma, porque tanto su iniciación como su sostenimiento, dirigiendo y planificando su actividad, serán decididos libremente por el empresario, todo ello en condiciones de igualdad pero con sujeción a las normas sobre autorizaciones administrativas para la instalación de Casinos de Juegos, lo que abunda en la procedencia de estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

La sentencia recurrida justifica también la obligación de la Administración de resolver de nuevo el concurso porque los razonamientos empleados para rechazar las solicitudes presentadas, expuestos en la Orden Ministerial impugnada, no son suficientes ni satisfactorios, ya que, sigue diciéndose en el fundamento jurídico séptimo "in fine" de dicha sentencia, deberá razonarse en cada caso la valoración de las distintas solicitudes, aplicando criterios de preferencia, lo que será susceptible de prueba en contrario, pero antes de considerar si tales argumentos infringen o no los preceptos invocados por el Abogado del Estado en su recurso de casación, debemos precisar que la Administración en la Orden Ministerial impugnada, aunque con terminología incorrecta, lo que decide realmente es no acceder a las autorizaciones solicitadas por las razones que se expresan en la propia Orden Ministerial y según se desprende de los términos literales de la propia Orden Ministerial combatida, la Administración no declaró desierto el concurso, lo que no era procedente al reunir las solicitudes presentadas los requisitos formales exigidos por los artículos 4, 5, 6, y 7 del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de enero de 1979, sino que rechazó o denegó las autorizaciones pedidas porque, a su juicio, ninguna de ellas reunía los requisitos exigibles en cuanto a localización, creación de puestos de trabajo, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad y seguridad, y el invocado cumplimiento por la entidad solicitante de la autorización de los requisitos exigidos por el Reglamento de Casinos de Juego, que, según opina la representación procesal de aquélla, debería haber conducido al otorgamiento de la autorización pedida, sólo obliga a la Administración a resolver si procede otorgar o denegar tal autorización porque, a la vista del expediente, aquélla habrá de ponderar si se cumplen o no los requisitos exigidos por los artículos 3, 4 y 7 del propio Reglamento de Casinos de Juego así como en la Orden Ministerial de convocatoria, en cuya valoración no se puede negar a la Administración, en contra del parecer de la demandante y de la Sala de instancia, una cierta discrecionalidad técnica para decidir, como le reconoce el artículo 3.2 del citado Decreto 444/77, de 11 de marzo, y de la que, en este caso, hicieron uso tanto la Comisión Nacional del Juego en su propuesta como el Ministerio del Interior en la Orden combatida, al expresar que >.

Es cierto que la Administración debió explicar en forma singular las concretas condiciones, requisitos o circunstancias que concurrían o no en unas y otras solicitudes, en lugar de hacerlo de forma general y no personalizada, pero lo que no puede negarse a la Administración, en contra del parecer del Tribunal "a quo", es la potestad de controlar si, en cuanto a localización, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad o seguridad, las solicitudes presentadas cubren o no las condiciones exigibles según la convocatoria, a las que se refieren los artículos 3, 4, 6 y 7 del citado Reglamento de Casinos de Juego, y por ello dicha sentencia infringe tanto el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977 de 25 de febrero, como los artículos 3.3 del Decreto 444/77, de 11 de marzo, y 9 del mencionado Reglamento de Casinos de Juego, razones estas que abundan en la necesaria estimación del único motivo de casación aducido por el Abogado del Estado.

Al ser procedente la anulación de la sentencia, debemos, según ordena el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que los de estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia por la entidad demandante contra la Orden Ministerialde 11 de julio de 1989, por la que se resolvió el concurso convocado por la Orden de 18 de mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego, y contra la de 5 de Diciembre de 1.989 que la confirmó en reposición, y los anteriormente expresados argumentos, unidos a los expuestos para justificar la estimación de este recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, han de llevar a la conclusión de que el recurso contencioso- administrativo, deducido contra dichas resoluciones ha de ser íntegramente desestimado, así como las demás pretensiones formuladas en la demanda presentada en el proceso seguido en la instancia.

Al debernos pronunciar, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sobre las costas procesales causadas en la instancia sin apreciarse temeridad ni dolo en las partes, que litigaron en la misma, no procede hacer expresa condena al pago de aquéllas, mientras que, por imperativo del mismo precepto, al proceder declarar que ha lugar al recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las que hubiese causado en este recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;