ATS, 15 de Febrero de 2019

El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre de la mercantil Asefa S.A. Seguros y Reaseguros, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 9 de marzo de 2017, por la que se impone a la recurrente, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015 , y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (Expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal), la multa de 26.828.000 euros.

La Sala de lo Contencioso- administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria del recurso de fecha 14 de junio de 2018 (procedimiento ordinario núm. 372/2017).

Considera la Sala de instancia que ninguna incidencia pueden tener en este caso las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en otros supuestos y para otras situaciones, pues mediante la resolución que ahora se impugna se está ejecutando una sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo que ordenaba, precisamente, que se dictara una nueva resolución fijando el importe de la multa atendiendo a diversos parámetros.

A continuación, la sentencia considera que de la sentencia del Tribunal Supremo que ejecuta la resolución recurrida se pueden extraer dos conclusiones: (i) que la conducta tipificada y sancionada es la del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , tanto sea ésta la de 2007 como la de 1989; y (ii) que la razón de la anulación se basó en que la graduación de la multa no se ciñó a los criterios de la Ley 16/1986, de 17 de julio, que es la que la sentencia ordena aplicar, sino a la Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009. Y la sentencia considera que dicha comunicación ha sido eliminada en la resolución ahora recurrida.

Añade que es el volumen total de negocios de la empresa el que debe tomarse en consideración para el nuevo cálculo de la multa, y no el referido a la concreta actividad, y ello atendido el carácter disuasorio de la sanción y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación 3854/2013 , que, aunque referida al artículo 63 de la LDC de 2007 , se remitía a una anterior sentencia del mismo Tribunal dictada en el recurso 2872/2013 en la que se afirmaba que "La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior [...], lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otra palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción".

Por otra parte, considera que la motivación de la resolución recurrida también sirve para entender oportunamente justificado el importe de la multa impuesta.

Por último, se refiere a la sentencia del TJUE dictada en el asunto C-194/14 (AC-Treuhand AG) para justificar que la Comisión no esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa.

Notificada la sentencia, por la representación procesal de la recurrente se ha preparado recurso de casación, en el que denuncia las siguientes infracciones:

En primer lugar, la vulneración de la sentencia del Tribunal Supremo que ejecuta la resolución recurrida, y del artículo 10 LDC de 1989 . Alega que aunque la resolución recurrida asegura que aplica dicho precepto, como ordenó el Tribunal Supremo, sin embargo el recálculo se ha realizado sobre la base de los artículos 63 y 64 LDC de 2007 , considerando la comisión de una infracción "muy grave" (concepto de que no aparece en la Ley de 1989) y determina el importe de la sanción en el baremo para ese tipo de infracciones previsto en la Ley de 2007, considerando además la existencia de circunstancias "agravantes" (concepto que tampoco aparece en la Ley de 1989). Además, añade, la resolución recurrida no sólo ha vuelto a sancionar aplicando la Ley de 2007, sino que lo ha hecho empleando la Comunicación de 6 de febrero de 2009.

En segundo lugar, la vulneración del principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables - artículo 9.3 CE y jurisprudencia que lo interpreta-, al llevarse a cabo una aplicación encubierta de la Ley de 2007 en lugar de la Ley de 1989.

En tercer lugar, la inobservancia de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015 (recurso 1304/2013 ) y 9 de junio de 2015 (recurso 486/2013 ), que anularon la resolución de 2009 en lo relativo a las sanciones impuestas a Mapfre y a Munchener, lo que objetivamente modifica la gravedad, alcance y efectos de las infracciones apreciadas en aquella resolución.

En cuarto lugar, la infracción del artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92 ), en relación con el artículo 218 LEC y la jurisprudencia que los aplica e interpreta, y ello por incongruencia omisiva de la sentencia al orillar puntos clave de la demanda, como la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad en el cálculo de sanciones para las empresas multiproducto, la falta de claridad de la atribución de la cuota de mercado o de participación en la infracción de ASEFA, o la falta de explicación sobre por qué se acepta un porcentaje de 6,5% sobre el volumen de ventas para calcular la sanción.

Y, en quinto lugar, la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE y la jurisprudencia que los aplica e interpreta, y ello por motivación defectuosa de la sentencia, pues la ratio decidendi en cuanto a la cuestión principal se fundamenta en la aplicación de dos sentencias del Tribunal Supremo que no resultan aplicables al caso, puesto que tratan de la individualización de sanciones en aplicación de la LDC de 2007. Y el hecho de que la sentencia avale la multa obviando que la CNMC no realizó una valoración específica de los criterios del artículo 10.2 LDC de 1989 , debe ser valorado como una absoluta falta de motivación.

Como supuestos de interés casacional indica los siguientes: (1) que la sentencia afecta a un gran número de situaciones, pues tras el dictado de la STS de 29 de enero de 2015 (recurso 2872/2013 ), que declaró no ser conforme a Derecho aplicar la Comunicación de 6 de febrero de 2009 para el cálculo de la sanción, el Tribunal Supremo ha anulado una extensa pluralidad de sanciones impuestas por la CNMC aplicando aquella Comunicación ilegal, y la resolución aquí recurrida es una de las primeras resoluciones que se dictan tras la anulación de la referida Comunicación, conteniendo novedosos criterios de cálculo de la multa que no han sido valorados aún por el Tribunal Supremo, como son la toma en consideración de volumen de ventas mundial, los criterios de selección del porcentaje de hasta el 10% sobre la facturación anual de la empresa, la aplicación de un ajuste de proporcionalidad a partir del beneficio ilícito, y la ausencia de explicación detallada de la nueva metodología de cálculo. Además, cuando la empresa a sancionar es aseguradora, la sentencia dispone que la multa debe calcularse tomando en consideración sus primas brutas, incluyendo la parte de primas que se reaseguran. (ii) Que la sentencia infringe la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 que obligaba a recalcular la multa en estricta aplicación de las bases y criterios establecidos en el artículo 10 LDC de 1989 , al emplear la resolución conceptos que son propios de la Ley de 2007. (iii) Que la sentencia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente por considerarla errónea, pues se basa en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en los recursos de casación 3854/2013 y 2872/2013 para considerar que el factor determinante para la determinación de la sanción es el volumen de negocio total de la empresa, omitiendo flagrantemente que dichas sentencias señalan con claridad que para la determinación de las sanciones a las empresas multiproducto se debe considerar, en atención al principio de proporcionalidad, el sector específico de actividad en el que se produce la infracción. Y (iv) se ha resuelto un recurso contra un acto de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 4 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la representación procesal de la entidad recurrente Asefa, S.A., Seguros y Reaseguros, en concepto de parte recurrente, representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, así como, en calidad de parte recurrida, el abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 9 de marzo de 2017, por la que se le impone, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015 , y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (Expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal), la multa de 26.828.000 euros.

No es posible obviar que se aduce la concurrencia de las presunciones establecidas en los apartados b ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar.

Es evidente que no concurre la presunción del apartado b) del artículo 88.3 LJCA -apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente al considerarla errónea-, que exige, en primer lugar, que la Sala sentenciadora haga mención expresa a dicha jurisprudencia; en segundo lugar, señale que la conoce, realizando una valoración jurídica de la misma; y, en tercer lugar, apartarse de ella, al entender que no es correcta; sin que baste una mera inaplicación de la jurisprudencia. Nada de ello concurre en el presente caso, pareciendo confundir la parte recurrente la circunstancia invocada con una eventual infracción jurisprudencial.

En cuanto al artículo 88.3.d) LJCA , este supuesto establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 ). Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ".

Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal " asunto " ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional.

En efecto, no puede olvidarse que la resolución recurrida en la instancia se dicta en ejecución de la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2015 (casación 483/2013 ).

Pues bien, en dicha sentencia, una vez estimado el recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado contra la sentencia de 4 de enero de 2013, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 864/2009 [que había estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Asefa, S.A., Compañía Española de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (expediente S/0037/08, Compañías Seguro Decenal), por la que se declara acreditada la existencia de un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81.1 a) del Tratado CE , y el artículo 1.1 a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , de la que es responsable, entre otras compañías aseguradoras y reaseguradoras, la sociedad recurrente], entramos a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en que apareció planteado el debate, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d) LJCA , y acordamos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada entidad y anulamos la resolución sancionadora en el extremo que concierne a la individualización de la sanción, cuyo importe deberá determinarse por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en los términos fundamentados en la sentencia.

Y en los fundamentos jurídicos de dicha sentencia dijimos, en síntesis y en lo que aquí interesa, lo siguiente: que resulta correcta la apreciación de la Comisión Nacional de la Competencia en cuanto a la existencia de la conducta infractora imputable a ASEFA; que la cuantificación de la multa se ha llevado a cabo siguiendo los pasos que marca la Comunicación de Multas de 18 de febrero de 2009 y aplicando los criterios que en ella se indican, lo cual es contrario a derecho no sólo porque supone la aplicación retroactiva de un método de cálculo que fue ideado para la aplicación de la Ley 15/2007, siendo en este caso de aplicación la anterior Ley 16/1989, sino porque incluso en los procedimientos sancionadores regidos por la Ley 17/2007, esta Sala, a partir de la sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), ha declarado que "el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia"; que la nueva multa que se imponga debe ceñirse a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , ponderando las circunstancias señaladas en el apartado 2 del citado artículo; y que la nueva multa no puede superar el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución ( art. 10.1 Ley 16/1989 ).

Por lo tanto, la sentencia para cuya ejecución se dicta el acto recurrido que aquí nos ocupa se limitó a ordenar a la CNMC que determinase el importe de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , a cuyo efecto establecimos los criterios que debían tomarse en consideración para cuantificar la multa ahora recurrida, desestimando las demás pretensiones de las recurrentes; pretensiones que no pueden ahora volver a plantearse con ocasión de la nueva resolución dictada en ejecución de la sentencia que resolvió dichas cuestiones.

Por otra parte, las recurrentes no dejan de suscitar un problema de aplicación al caso concreto del principio de proporcionalidad de la sanción, en atención a los factores previstos en el artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , lo que excluye, de por sí, la existencia de interés casacional objetivo. Y a lo anterior se une la abundante jurisprudencia en relación con el deber de motivar los actos administrativos y los actos sancionadores en particular, que hace innecesarios nuevos pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Por último, y según hemos dicho reiteradamente, la expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", y cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión