SAN, 14 de Junio de 2018
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2578 |
| Número de Recurso | 372/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000372 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02908/2017
Demandante: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 372/17 promovido por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, contra la resolución de 9 de marzo de 2017, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, que trae causa de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, recaída en el Expte. S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal de Daños. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: " Se declare la disconformidad a derecho de la Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 9 de marzo de 2017 dictada en el Expte. VS/0037/08 - Compañías de Seguro Decenal de Daños; y en consecuencia se anule la sanción de 6.828.000 euros impuesta a mi mandante. Con carácter estrictamente subsidiario, se solicita la reducción de la sanción impuesta a ASEFA, hasta un máximo de 901.518,16 euros. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte."
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Practicada la prueba propuesta y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, lo que tuvo lugar el día 13 de junio de 2018, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 9 de marzo de 2017, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, que trae causa de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, recaída en el Expte. S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal de Daños.
Son hechos relevantes para la adecuada resolución de la cuestión que se somete a esta Sala los siguientes:
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- Mediante resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, recaída en el expediente S/0037/08, se declaró acreditada la existencia de un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81.1, letra a) del Tratado CE, y por el artículo 1.1, letra a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de la que es responsable, entre otras compañías aseguradoras y reaseguradoras, la mercantil recurrente, a la que se le impuso una multa de
27.759.000 euros.
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- Esta Sala conoció del recurso número 864/2009, en el que se dictó sentencia de fecha 4 de enero de 2013, cuyo fallo dice literalmente: « Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por ASEFA S.A COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr.
D. Ramón Rodríguez Nogueira, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 12 de noviembre de 2009, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en relación con la entidad actora, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, sin imposición de costas".
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- Frente a esta Sentencia interpuso recurso el Sr. Abogado del Estado que se tramitó bajo el número 483/2013 y que concluyó con sentencia de fecha 26 de Mayo de 2015 que acordaba: Primero.- HA LUGAR al recurso de casación número 483/13, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de enero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 864/2009, que casamos. Segundo: estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, recaída en el expediente S/0037/08, que se anula en el extremo que concierne a la individualización de la sanción, cuyo importe deberá determinarse por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en los términos fundamentados. Tercero: No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.
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- En ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, se dictó la resolución que ahora es objeto de recurso por la que se impone la sanción ahora impugnada cuyo importe es de 6.828.000€.
La sentencia del Tribunal Supremo a la que nos acabamos de referir, en el FJ ultimo se refería a los criterios sobre la graduación de la sanción del siguiente modo: "Como tuvimos ocasión de señalar en otro caso en el que la Comisión Nacional de la Competencia había procedido de un modo similar - sentencia de esta Sala 20 de abril de 2015 (casación 2064/2012)- resulta claro, que
anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, sino porque incluso para los procedimientos sancionadores regidos por la Ley 15/2007 esta Sala, a partir de la sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), ha declarado en reiteradas ocasiones que "el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia">>.
Por tanto, el motivo de impugnación debe ser estimado pues, aunque la resolución sancionadora invoca expresamente lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, el cálculo de la multa no se ciñe en realidad a las bases y criterios de graduación establecidos en ese precepto sino que se determina aplicando los criterios establecidos en Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009. En fin, el procedimiento de cálculo seguido por la Comisión Nacional de la Competencia está viciado en su conjunto, por la aplicación que hace, siquiera de forma encubierta, de los criterios establecidos en Comunicación de multas de 18 de febrero de 2009.
La conducta imputada consistió en fijar unos precios mínimos en el seguro decenal por daños en la edificación. En concreto, la resolución inicialmente dictada, en relación a la ahora recurrente afirmaba que:
ASEFA ha participado en la infracción desde el inicio y ha jugado un papel muy activo en la aplicación del acuerdo de precios mínimos por todo el mercado, así como ha desarrollado actuaciones de vigilancia y denuncia de incumplimientos (HP 31, 38-39), llegando a desarrollar actuaciones de presión y boicot frente a las empresas que no cumplían el acuerdo anticompetitivo o facilitaban su incumplimiento (HP 42, 45-47, 52, 54, 56-57). Por tanto, le es de aplicación la agravante de vigilancia y denuncia del cumplimiento de las condiciones acordadas, así como la agravante de participación en el boicot a MUSAAT, la entidad que rompió la homogeneidad de primas, presionando a cinco reaseguradoras y a entidades financieras para que no realizaran operaciones con ella.
La resolución ahora impugnada en su punto 3.4 Criterios para la determinación de la sanción basados en los hechos acreditados en la sanción original señala que:
La infracción que acredita la Resolución de 12 de noviembre de 2009, confirmada por el Tribunal Supremo, es una infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, que el Consejo de la CNC, a la vista de las circunstancias recogidas en el artículo 10 de dicha ley, consideró muy grave.
La gravedad de la infracción no ha sido cuestionada en las sentencias del Tribunal Supremo y, en consecuencia, tampoco la aplicación del límite del 10% sobre el volumen de ventas que, en ejecución de aquellas, ha de ser el volumen total correspondiente a 2008 de cada empresa sancionada, de conformidad con lo ya argumentado.
De acuerdo con los datos facilitados por las empresas a la CNC, el volumen de negocio en el mercado afectado por el acuerdo de precios mínimos de cada una de las empresas en los años en que han...
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ATS, 15 de Febrero de 2019
...de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 372/2017, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente Así lo acuerdan y......