STS 69/2019, 29 de Enero de 2019

Con fecha 20 de enero de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por D. Hernan contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto del HP quinto. El resultado de ello es el siguiente:

"1º.- La parte actora prestó sus servicios para la demandada desde el 19.10,09, en funciones de subdirector de inmuebles, y percibiendo un salario mensual de 6.753,41 euros al mes de retribución fija con prorrata de pagas extras, mas variables. El salario día, era de 251,70 euros, incluida la retribución variable que percibía en el mes de marzo-abril de cada año.

2. - El demandante fue despedido de la empresa demandada por causas disciplinarias el 18/10/13, despido que fue declarado improcedente por sentencia del juzgado de lo social no 35 de esta sede, de fecha 13 de junio de 2014 (autos 1471/2013), sentencia que obra en autos y que se da por reproducida, optando la empresa demandada por la indemnización, dejando firme la sentencia, según auto del citado juzgado de fecha 17/10/14. El demandante ha interpuesto recurso de suplicación el 15/09/14, recurso 806/2014, estando fijada la fecha de votación y fallo para el próximo día 28/01/15. El demandante permanece en situación de desempleo desde el 25/10/13.

3. - En el contrato que firmó la parte actora, el 1 de febrero de 2010, en su cláusula octava, se establecía, en su párrafo tercero: "Durante los dos años siguientes a la extinción del contrato del directivo, no podrá, sin el consentimiento expreso de la empresa, prestar servicios profesionales, ya sea de forma directa o indirecta, para sociedades o personas o entidades que compitan en el sector postal; a estos efectos se consideran entidades que compiten en el sector postal a todas aquellas que llevan a cabo la prestación de servicios postales según se definen en el art. 14 del RD 1829/1999 de 3 de diciembre de Prestación de los Servicios Postales ".

4. - El demandante tenía poder, como subdirector de inmuebles, para ejercer facultades, solidariamente, y hasta la cuantía máxima de 30.000 euros por cada uno de los actos considerados individualmente y que se reseñan en el poder otorgado por la demandada ante el Notario de Madrid, Antonio Alvarez Pérez, el 9 de marzo de 2010, y mancomunadamente, con Dña Tamara , hasta la cuantía máxima de 300.500 euros, por cada uno de los actos considerados individualmente.

5. - El demandante, prestó servicios con anterioridad para "LIDL SUPERMERCADOS SA", recibiendo el 10/11/2003 la cantidad de 3.887,67 euros en concepto del primer pago correspondiente a la compensación económica derivada del pacto de no competencia en su cláusula 14, firmada el 1 de marzo de 1997 que se convino por un periodo de seis meses.

6. - Obra en autos correo electrónico remitido por el acto el 12 de junio de 2013, a Maximo , donde efectúa un informe de situación a la citada fecha de las actuaciones principales de la subdirección de inmuebles.

7. - El demandante solicito al juzgado de lo social n° 35, anticipo reintegrable, lo cual fue denegado por providencia de fecha 15/09/14 del citado juzgado. El motivo de tal solicitud, según indicaba el actor en la misma, era, entre otras, que el actor precisaba "el monto total del anticipo en una sola vez para poder iniciar una actividad por cuenta propia dadas las nulas probabilidades de reincorporarse al mercado laboral por cuenta ajena, habida cuenta de su edad 54 años".

8. - Se celebro acto de conciliación el 15/10/14, que se celebro sin avenencia."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Hernan , frente a la sentencia de 20 de enero de 2015 del Juzgado de lo Social no 11 de los de Madrid, dictada en los autos 1163/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas".

Por escrito de 18 de enero de 2016 presentado por D. Hernan , se solicitó la aclaración de la sentencia dictada por dicho Tribunal, que se resolvió por auto de 23 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que procede la aclaración solicitada por la representación de don Hernan y se aclara el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia y se suprime el siguiente párrafo "...debiendo señalar para finalizar y a mayor abundamiento que tampoco existirían parámetros para poder fijar una indemnización a favor del demandante, pues no solo sería preciso para poder establecerla el que no hubiera prestado servicios en entidades que compiten en el sector postal, sino también si durante el periodo que se fijaba en cláusula que era nula prestó servicios para alguna empresa y que importe percibió por ello, pues obviamente el hipotético perjuicio no sería el mismo en todos los casos y en el relato fáctico no se hace referencia alguna a tal extremo y la recurrente no ha interesado que se incorpore al relato fáctico tal circunstancia..."

Contra la sentencia dictada en suplicación, D. Hernan , actuando en su propio nombre e interés, mediante escrito de 7 de abril de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de abril de 2015 . SEGUNDO.- Se alegan la infracción de los arts. 21.1 y 9.1 ET , art. 1306.2 C.Civil .

Por providencia de esta Sala de 2 de marzo de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se trata de determinar si la nulidad de un pacto sobre no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo (al omitir el abono de indemnización alguna a favor del sujeto obligado), trae como consecuencia que el trabajador sea acreedor a una indemnización de daños y perjuicios.

1. Hechos relevantes.

   Reproducidos más arriba los hechos probados (ya corregidos con la leve alteración aceptada por la sentencia de suplicación), interesa ahora destacar solo los relevantes a nuestros efectos.

   El actor comenzó a prestar servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. en 2009, siendo su cometido el de Subdirector de inmuebles.

   Con fecha 18 de octubre fue despedido. Tras la calificación como improcedente, la empresa optó por abonarle la indemnización legalmente prevista.

   Sin perjuicio de haber recurrido en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, el trabajador accedió a cobrar la prestación por desempleo (desde 25 octubre 2013).

   En el contrato de trabajo suscrito en 2009 figura una cláusula (la octava) que establecía que durante los dos años siguientes a la extinción de su contrato de directivo no podía prestar servicios profesionales para sociedades que compitieran en el sector postal.

   El presente litigio surge como consecuencia de una demanda presentada por el trabajador. En ella expone que la cláusula de no competencia solo es válida cuando contiene una compensación económica; puesto que aquí no se fijó, es menester hacerlo ahora y condenar a la empresa a que la abone, Propone que equivalga al importe de seis mensualidades de las retribuciones que venía percibiendo. Solicita esa indemnización porque " la [parte] actora cumplió el pacto de no concurrencia durante la vigencia del contrato mediante la obligación de no hacer, por lo que reclama una indemnización económica, que no una contraprestación por la nulidad del pacto, en evitación de enriquecimiento injusto de la demandada ".

2. Sentencias recaídas.

   1. Mediante sentencia de 20 de enero de 2015 el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid desestima la demanda en la que, como queda expuesto, el trabajador solicitaba la suma de 45.935,25 euros en concepto de indemnización económica por enriquecimiento injusto nacida de la cláusula que exigía al trabajador la obligación de no competencia postcontractual.

      El argumento esencial apunta a la nulidad de la cláusula, puesto que la compensación económica constituye un elemento esencial del pacto permitido por el artículo 21.2 ET . En consecuencia, ni el trabajador ha visto limitado su derecho al trabajo, ni procede que la empresa le abone cantidad alguna.

   2. Disconforme con el criterio de la sentencia de instancia, el trabajador interpone recurso de suplicación, que es resuelto mediante la STSJ Madrid 961/2015 (rec. 461/2015 ), ahora recurrida.

      La Sala considera que al pacto en cuestión no se le puede reconocer eficacia alguna, al ser nulo de pleno Derecho por omitir una contraprestación económica a favor del trabajador.

      La sentencia rechaza la infracción de los arts. 1303 y 1306.2 C. Civil y reitera que la cláusula octava del contrato de trabajo debe declararse nula al no encontrar contraprestación económica alguna, como exige el art. 21.2 ET , pero la única consecuencia es que no despliega ningún efecto, citando al efecto las SSTS de 10 de julio de 1991 (ROJ 4015/1991 ) y 10 febrero 2009 (ROJ 870/2009 ).

3. Recurso de casación.

   Con fecha 7 de abril de 2016, actuando en su propio nombre, el trabajador formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina. Tras analizar la contradicción entre las sentencias comparadas (de las que destaca que proceden del mismo órgano y cuentan con el mismo Ponente) denuncia la vulneración del artículo 21.2 ET .

   Invoca la doctrina sentada por la STS 10 febrero 2009 para exponer que el contrato de trabajo es válido, pero no el pacto limitativo de la competencia postcontractual. Asimismo, al amparo de la STS 30 noviembre 2009 y del artículo 9.1 ET considera que jurisdiccionalmente ha de realizarse un pronunciamiento de integración sobre el contenido económico incorporado a la parte nula del contrato a cuyo efecto propone el importe de su remuneración durante seis meses.

4. Impugnación del recurso.

   Con fecha 6 de abril de 2018 el Abogado del Estado, en representación de la entidad empleadora, formaliza su impugnación del recurso. Considera que concurre una causa de inadmisión, porque las sentencias opuestas no son contradictorias.

   Subsidiariamente, argumenta que si la cláusula es nula no debe desplegar efectos indemnizatorios, siendo imposible que el órgano judicial proceda a fijar una indemnización omitida por las partes.

   5 . Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 7 de junio de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.2 LRJS . Considera que existen diferencias importantes entre los supuestos examinados por ellas, por lo que el recurso debe desestimarse.

   De forma subsidiaria, también procede la desestimación respecto del fondo del asunto porque solicita una indemnización por su plena dedicación durante el tiempo de prestación de servicios cuando aquí se está ante un pacto de no competencia para después de finalizar la prestación laboral. Por otro lado debe tenerse en cuenta que el actor se inscribió como desempleado el 25.10.2013, a los siete días de ser despedido, sin que haya acreditado que en los dos años siguientes haya recibido alguna oferta de empleo que haya tenido que rechazar por cumplir el pacto de la competencia postcontractual, por lo que no ha acreditado un perjuicio económico real.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal de orden público, cuya concurrencia debemos controlar de oficio, cuanto por haberse cuestionando por la impugnación al recurso, debemos comenzar analizando la concurrencia del requisito pedido por el artículo 219. LRJS .

1. Alcance de la exigencia legal.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". En este sentido, por todas, SSTS 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

      Así lo expresan innumerables resoluciones (sentencias o autos), valiendo por todas las citas de las SSTS de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 ).

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 09 diciembre 2010 (rec. 831/2010 ); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010 ) y 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012 ).

2. Sentencia referencial.

   La sentencia de contraste es la dictada también por el TSJ de Madrid el 24 de abril de 2015 . Revoca la de instancia y condena a la empresa demandada DELAWARE CONSULTORIA SL a abonar al trabajador demandante 10.000 € como indemnización por una cláusula convencional de prohibición de competencia postcontractual. Según los hechos probados, y a estos efectos:

   El actor firmó un contrato con la empresa citada en su condición de TRADE como consultor por obra o servicio determinado.

   Su cláusula séptima imponía al actor la obligación de no utilizar durante la vigencia del contrato las herramientas, contactos y conocimientos adquiridos para aplicarlos a otra actividad salvo consentimiento de la empresa, ni en los doce meses siguientes a la resolución contractual podía ofrecer ni prestar servicios con ninguno de los clientes de la empresa.

   También se establecía que el incumplimiento de lo anterior causaría la extinción del contrato con la pérdida de las cantidades pendientes de pago, obligándose además el trabajador al pago de una indemnización de 10.000 €.

   La sentencia razona que el pacto sobre competencia postcontractual carece de validez al no fijar contraprestación alguna. Esa nulidad, sin embargo, no puede alegarla la empresa porque el art. 1302 del Código Civil así lo prevé (no puede ejercitar la acción de nulidad de los contratos con base en un vicio de consentimiento quien la ha provocado pues su ineficacia solo puede beneficiar al trabajador). Aunque no se ha fijado indemnización alguna, existe un parámetro que se puede utilizar para fijar la indemnización (10.000 euros que la empresa estableció para el caso de incumplimiento del pacto de la competencia durante la vigencia del contrato).

3. Similitudes concurrentes.

   El examen inicial de las sentencias enfrentadas ofrece cierta similitud en el problema que abordan. Ambas resoluciones parten de afirmar que la eficacia del pacto, una vez extinguido formalmente el contrato de trabajo, se encuentra inexcusablemente condicionada por la exigencia legal de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada, de tal suerte que si dicho requisito no concurre, el pacto se considera nulo desde su origen y no puede reconocérsele efectividad alguna. En consecuencia, la compensación económica tiene carácter obligatorio y es indisponible.

   La sentencia recurrida desestima la reclamación de cantidad deducida por el trabajador por tal concepto, a la vista de que a dicho pacto no se le puede reconocer eficacia alguna al tratarse de un pacto declarado nulo de pleno derecho debido a la no fijación de la cuantía de compensación económica alguna, por lo que no genera el pago de compensación económica ya que no despliega ningún efecto.

   La sentencia de contraste da lugar a una indemnización, al sostener la Sala que la posible nulidad del pacto e ineficacia, no puede ser alegada por la empresa de conformidad con el art. 1302 y 1306 del CC .

   A la vista de la aparente contradicción, el recurso fue admitido a trámite y señalado el asunto para deliberación y fallo. Sin embargo, como de inmediato expondremos, hemos de concluir descartando la concurrencia de los presupuestos del artículo 219.1 LRJS . Las cualificaciones profesionales de los trabajadores, el objeto del contrato y la cláusula que se anula por ambas sentencias son diferentes, por lo que no cabe entender que existe contradicción.

4. Divergencias entre los asuntos.

   1. Debemos comenzar poniendo de relieve la diferente redacción, naturaleza y alcance de los pactos sobre cuya nulidad se ha discutido. Comencemos recordando el tenor del acuerdo existente entre el recurrente y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos

      Durante los dos años siguientes a la extinción del contrato del directivo, no podrá sin el consentimiento expreso de la empresa prestar servicios profesionales, ya sea de forma directa o indirecta, para sociedades o personas o entidades que compitan en el sector postal; a estos efectos se consideran entidades que compiten en el sector postal a todas aquellas que llevan a cabo la prestación de servicios postales según se definen en el art. 14 del RD 1829/1999 de 3 de diciembre de Prestación de Servicios Postales

      Por su lado, la sentencia de contraste da cuenta del tenor exacto que posee el pacto suscrito entre la empresa y el TRADE:

      El trabajador económicamente dependiente durante la vigencia del presente contrato, no podrá utilizar las herramientas, contactos y conocimientos adquiridos en el marco del presente contrato para aplicarlos en otra actividad (bien sea por cuenta ajena o por cuenta propia) que pueda causar un perjuicio real o potencial a Delaware Consultoría sin el previo consentimiento por escrito por los órganos rectores de la empresa.

      Para el supuesto de resolución contractual por cualquier causa, y dentro del plazo de doce meses siguientes a su extinción, el trabajador autónomo dependiente no podrá ofrecer ni prestar sus servicios ni realizar actuaciones profesionales con ninguno de los clientes de Delaware Consultoría, entendiendo por tales los que haya contratado con Delaware Consultoría, tanto como consecuencia del presente contrato como por otras actividades que desarrolla o ha desarrollado ésta. El presente Acuerdo se pacta en atención a la información que el trabajador autónomo dependiente recibirá sobre los modos y procedimientos de trabajo específicos de Delaware Consultoría que, de aplicarla a favor de la competencia, le confiera un valor diferencial y perjudicial para Delaware Consultoría, por lo que el cliente se reserva el derecho de exonerar al trabajador de esta obligación para el caso de que las labores a desarrollar en una empresa de la competencia no interfiera con los intereses comerciales de Delaware Consultoría. El incumplimiento de lo estipulado con anterioridad conllevará la resolución del presente contrato, con la pérdida de las cantidades pendientes de pago, obligándose, además el trabajador autónomo económicamente dependiente al pago de una indemnización de diez mil euros (10.000 €), dicha cuantía será actualizada anualmente en virtud del IPC general."

   2. En el caso de contraste aparece un pacto que contempla tanto la no competencia durante la vigencia de la prestación de servicios (exclusividad) cuanto tras su finalización. Por el contrario, en nuestro asunto solo se contempla lo que suceda tras la finalización del vínculo laboral.

      El Ministerio Fiscal añade que si se observa que el recurrente reclama la indemnización alegando que ha tenido plena dedicación durante la duración de su contrato, la falta de contradicción todavía más evidente.

   3. La posición jurídica de las partes no es la misma. Mientras que el TRADE desarrolla una actividad por cuenta propia (asumiendo los riesgos inherentes a ella), el trabajador de régimen común actúa por cuenta ajena.

      Que la jurisdicción social conozca los litigios entre un TRADE y su cliente principal ( artículo 2.d LRJS ; art. 17.1 Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo [LETA]) no significa que las normas laborales sean de aplicación a su actividad profesional. Basta con recordar lo dispuesto en el artículo 3.3 LETA (la legislación laboral solo juega cuando se dispone expresamente por precepto legal) para subrayar la diversa posición jurídica que ocupan quienes parecen como demandantes en ambos pleitos, no solo respecto de la cláusula cuestionada sino repsecto de todo el entramado de derechos y obligaciones.

   4. El acuerdo que analiza la sentencia de contraste contiene una cláusula penal expresa (10.000 euros) para el caso de que se incumpla la exclusividad (vigente la relación de servicios). Eso le sirve a la sentencia referencial como módulo para complementar el vacío apreciado respecto de las consecuencias de que no se haya contemplado la indemnización concordante con la limitación del derecho al trabajo que comporta el pacto de no competencia.

   5. Conforme recoge la doctrina que el propio recurso recuerda, la ausencia de indemnización comporta la nulidad de la cláusula de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Pero el caso es distinto cuando estamos ante una cláusula mixta de exclusividad y de no competencia, en cuyo supuesto puede pensarse en la nulidad parcial (completando lo que falta) sin que ese criterio sea contradictorio con el que postula la nulidad total de la cláusula sencilla sobre inactividad competitiva tras el cese.

      En esta línea argumental, el Informe de Fiscalía entiende que no puede apreciarse contradicción porque la sentencia recurrida considera que el contrato tiene una causa torpe pero imputable a ambos contratantes, por lo que aplica el art. 1306-1 CC mientras que la de contraste considera que la causa torpe es imputable solo a la empresa y que hubo un vicio de consentimiento del actor, por lo que aplica el art. 1306-2 C. Civil .

Resolución.

Como queda razonado, las sentencias no son contradictorias en los términos que exige el artículo 219.1 LRJS . Es improcedente, por tanto, entrar a conocer de los argumentos desplegados subsidiariamente tanto por la impugnación al recurso cuanto por la Fiscalía, del mismo modo que no debemos analizar el eventual acierto de la extensa exposición contenida en el recurso de casación.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Por otro lado, dada la condición subjetiva del recurrente, pese a haber sido vencido en su recurso, no procede imponerle las costas ( art. 235.1 LRJS ).