SAP Madrid 332/2009, 30 de Junio de 2009
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2009:7383 |
| Número de Recurso | 180/2009 |
| Número de Resolución | 332/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 332/09
ILMAS/OS. SRAS/ES.
PRESIDENTA DÑA.LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO D.LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA D.RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID , a 30 de Junio de dos mil nueve.
VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, en representación de Blas , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid dictó sentencia, de fecha 27 de abril de 2009 , por la que se condenaba a Blas como autor de un delito contra la salud publica del art. 368 en relación con el art. 369.1.6º del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 35.000 #; como autor de un delito de atentado en relación de concurso ideal con cuatro faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros por cada una de las cuatro faltas, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como autor de un delito contra la seguridad del trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ochomeses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años de privación del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores.
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
II.- HECHOS PROBADOS
Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos
Se alega por la parte recurrente error en la valoración de la prueba tanto del delito contra la salud publica, como respecto de los delitos de atentado y falta de lesiones y respecto del delito contra la seguridad de tráfico, por parte del Juzgador, argumentos que deben perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.
Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.
Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:
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- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;
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- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y
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- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación de la misma.
Y así se ha valorado por el Juez de Instancia, por un lado la declaración del propio acusado, y las declaraciones de los testigos, y porque los mismos no le ofrecen credibilidad hasta el punto de que deduce testimonio para se remita al Juzgado decano de Instrucción por si los mismos hubieran podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa criminal, y todo ello frente a la valoración que realiza del testimonio de los agentes, que le ofrecen total credibilidad y de los que, junto con el resto de pruebas hacen llegar a la juzgadora a la declaración de hechos probados, que esta Sala ratifica.
Por el recurrente lo unico que se pretende es imponer su propio criterio sobre la valoración de la prueba sobre la del juzgador, plasmando en el recurso su propia valoración de las declaraciones testificales y testimonio de los agentes, sin la aportación de dato u elemento distinto que no haya sido ya valorado por el Juez de Instancia de forma extensa y tan detallada que hace innecesario su reiteración, ratificandose por esta Sala dicha valoración
De forma subsidiaria a la petición de absolución, se alegan varios extremos relacionados con la calificación del tipo penal y la aplicación de las penas con respecto a los delitos imputados.
En primer lugar, respecto de la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia referido en el art. 369.1.6º del C.P . para el delito contra la salud publica se sostiene que la pena de 3 años y seis meses es desproporcionada teniendo en cuenta que la droga aprehendida sobrepasa poco mas de un kilo el peso previsto jurisprudencialmente para justificar la aplicación del citado subtipo agravado.
En efecto, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 se fija, para los derivados del cannabis, como cantidad de notoria importancia los 300 gr para el aceite de hachís, los 2#5 kg. para el hachís y los 10 kg. para la marihuana.
La cantidad de hachis intervenida al acusado arrojó un peso de 3,.980 Kg, y la Sentencia recurrida impone la sanción no sólo dentro del arco legal para su determinación sino que, conjugando y valorando las circunstancias modificativas, lo hace incluso sin rebasar la división inferior de la pena formada por prescripción del art. 369.del C.P , por lo que entiende esta Sala que, obviando que el recurrente no basa el motivo del recurso en argumento alguno salvo que le resulta desproporcionada, es adecuada la pena impuesta, que se ratifica, y no existe desproporción alguna.
Respecto del delito de atentando y la aplicación del subtipo agravado de utilización de medio peligroso -vehiculo- referido en el art. 552.1º del C.P para el delito de atentado para el caso de entenderse que el acusado trato de huir de la presencia policial se sostienen por el recurrente dos hipótesis: la primera que conllevaría la absolución respecto de dicho delito de atentado por entender que sería un comportamiento jurídicamente no punible y en la segunda hipótesis se sostiene que en contra del criterio del juzgador de instnaica, existe jurisprudencia que entiende la falta de aplicación del subtipo agravado de medio peligroso del art. 552.1º del C.P . cuando los hechos se cometen con vehiculo a motor, apoyandose en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 1-6-2006 , y la de Pontevedra de 15 de diciembre de 2005, que no se ajustan al caso debatido pues, la primera establece la antijuricidad penal cuando "sin emplear violencia de clase alguna, se fuga y no acata las órdenes..." (lo cual dista mucho del caso aquí enjuiciado) y por otro lado la Audiencia de Pontevedra no descarta la aplicación del subtipo agravado en todos los casos sino solamente en el caso concreto examinado, que no coincide con el caso concreto de la presente causa.
La Audiencia provincial de Alicante en Sentencia de fecha 22-12-99 , establece claramente la diferencia entre la antijuricidad penal del citado hecho o no, exponiendo "Conforme a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 1991 , que recoge la doctrina mantenida, entre otras, en las sentencias de 28 de enero de 1982 y 17 de septiembre de 1988 , no es punible el doctrinalmente denominado "...
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