STS, 30 de Junio de 1982
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 1982 |
Núm. 908.-Sentencia de 30 de junio de 1982.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Delito Contra la salud pública.
FALLO
Desestima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Cádiz de 2 de junio de 1980.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública.
La tenencia de estupefacientes para el propio consumo es atípica e impune, pero la tenencia con
potencial y ulterior destino al tráfico o con el propósito de transmisión posterior a otra persona es
punible.
En la villa de Madrid, a 30 de junio de 1982; en el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Manuel , contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida al mismo y a otra por delito contra la salud pública, estando representado dicho recurrente por el Procurador don Emilio Alvarez Zancada y defendido por el Letrado don Jaime Gil Robles y Gil Delgado.
Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 2 de junio de 1980, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que en Ceuta, sobre las 9,30 horas del 22 de enero de 1979, los procesados Luis Manuel -condenado en sentencia de 8 de octubre de 1976 por un delito contra la salud pública- y Inés , fueron sorprendidos por la Guardia Civil cuando llevaban oculto en los zapatos que calzaban las cantidades netas de 590 gramos y 430 gramos, respectivamente de hachís, sustancia derivada de la planta "cannabis indicae», que habían adquirido en Ceuta, con idea de transportarla a Granada y dedicar una parte a su propio consumo y el resto para invitar a fumar a sus amigos.
RESULTANDO que la indicada sentencia, estimó que los referidos hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , siendo autores los procesados, concurriendo en cuanto al procesado hoy recurrente, Luis Manuel , la circunstancia agravante quince del artículo 10 del Código Penal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Manuel , como autor de un delito ya definido contra la salud pública agravado por la reincidencia simple, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 19.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de no satisfacerla, y a la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragiodurante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo debemos condenar y condenamos a la procesada Inés , como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de ocho meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho se sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 19.000 pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de no satisfacerla, y al pago de la mitad de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de las condenas, a ambos, todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución, comuniqúese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor. Expóngase al Gobierno, por mediación del Ministerio de Justicia, las razones contenidas en el cuarto considerando de esta resolución a los efectos que en el mismo se expone, sin perjuicio de ejecutar, desde luego, esta sentencia.
RESULTANDO que la representación del recurrente Luis Manuel , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero. Infracción por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal , por cuanto la propia sentencia estaba confirmando en su considerando cuarto que casi la totalidad de la droga era para su propio consumo y no se llegaba a determinar el resto y desconociendo su cuantía no podía afirmarse que hubiera entidad suficiente para tipificar el delito y había que hacer constar que ese escaso resto indeterminado, no lo era para regalarlo o donarlo, sino para invitar a fumar a sus amigos, y como éstos fueran varios, no tocaban ni a un cigarrillo, no pudiendo considerarse, con un mínimo de lógica, que se pudiera hablar de tráfico y debía primar el principio "in dubio pro reo» y ser casada la sentencia.-Segundo. Infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 3, tercero, del Código Penal , en relación con el artículo 344 del mismo Cuerpo legal, al no condenar por un delito contra la salud pública, en grado de tentativa; motivo que formulaba con carácter subsidiario del anterior y para el supuesto de no prosperar el mismo, ya que el recurrente fue detenido en el propio Ceuta, y según aclaraba el cuarto considerando, se le ocupó la droga apenas la adquirió y antes de embarcar con destino a la Península.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 21 de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que la doctrina de este Tribunal, sentada al interpretar el párrafo primero del artículo 344 del Código Penal , es de claridad meridiana; en efecto, la tenencia de sustancias estupefacientes, cuando el poseedor las destina a su propio consumo, es conducta atípica e impune, pero, la misma tenencia, con potencial y ulterior destino al tráfico, esto es, con el propósito de transmisión posterior -total o parcial, onerosa o gratuita- a otra u otras personas, constituye comportamiento típico, y, por consiguiente, punible.
CONSIDERANDO que en el caso presente y según se lee en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, el impugnante, condenado el 8 de octubre de 1976 , por la perpetración de un delito contra la salud pública, fue sorprendido, en Ceuta, en compañía de una mujer, cuando él llevaba ocultos en los zapatos que calzaba 590 gramos de hachís, los que había adquirido en dicha ciudad con el fin de transportarlos a Granada y dedicar una parte a su autoconsumo y el resto a invitar a fumar a sus amigos. Y como la técnica operativa del impugnante es la propia del traficante y no la del autoconsumidor, el cual no se suele desplazar lejos de su lugar habitual de residencia para obtener el estupefaciente que consume, si tiene ingenio para esconderlo en lugares desusados, es claro que si, a ello, se une la condena anterior del acusado y la cantidad aprehendida -no crecida, pero tampoco exigua-, se puede llegar a la misma o parecida conclusión que la obtenida por el Tribunal inferior, según la cual, el acusado, proyectaba dedicar a su propio consumo parte del hachís y, la otra, destinarla al consumo de sus amigos, propósito, este último, que es el que lleva consigo la subsunción de su conducta en el precepto analizado, y ello no sólo por la tenencia con finalidad de ulterior transmisión, sino porque implica un acto de favorecimiento del consumo de estupefacientes o proselitismo persuasivo que tiene también su asiento en el párrafo primero del artículo 344 del Código Penal , siendo indiferente, por lo demás, que fuera una u otra, o mayor o menor, la cantidad destinada a ese fin, así como inconcreción matemática de dicha cantidad, dato que difícilmente pudo obtener el Tribunal de instancia y que, probablemente, ni siquiera podía aportar, con exactitud, el propio infractor. Siendo así imperativa la desestimación del primer motivo del recurso, basado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
CONSIDERANDO que como la "praxis» cotidiana presenta siempre nuevos casos dignos de unacalificación que "ab initío» parecía imposible, no cabe rechazar "a priori» toda hipótesis de tráfico de estupefacientes en grado de frustración o de tentativa. Pero lo que sí es seguro es que la simple tenencia de dichas sustancias con propósito de ulterior transmisión a otro u otros, llena, por sí sola, y de modo total, las exigencias típicas del artículo 344 antecitado, y que, por consiguiente, y sin necesidad de que se materialice la transmisión, el comportamiento criminal ha quedado consumado y perfeccionado, amoldándose y adaptándose perfectamente a una de las hipótesis legales, sin que se eche de menos ningún elemento o requisito morfológico de la figura estudiada que, ante la imperfección del "iter criminis», la enclavara dentro del conato o de lo meramente intentado. Procediendo a virtud de todo lo expuesto, la desestimación del segundo y último motivo del presente recurso, basado en el número primero del artículo 849 de a Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo tercero del artículo 3 del Código Penal , en relación con el artículo 344 del mismo Cuerpo legal.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 2 de junio de 1980 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino que previene la ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución del rollo que remitió.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas Marzal.-Antonio Huerta.-Fernando Cotta- Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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