SAP Granada 285/2009, 12 de Junio de 2009
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2009:607 |
| Número de Recurso | 194/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 285/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
SENTENCIA N º 285
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
En la Ciudad de Granada, a Doce de junio de dos mil nueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 194/09- los autos de J. Verbal nº 169/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Justino contra Dª Carla .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 18 de Diciembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda formulada por Justino , absuelvo a Carla de las pretensiones formuladas frente a ella, y condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas en la instancia".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Ciertamente la inmemorialidad es un acto positivo que debe acreditar quien lo alegue, según ya en su momento estableció la jurisprudencia, STS de 13 de diciembre de 1.955 y 14 de octubre de
1.957 , y teniendo en cuenta que, tratándose de servidumbres, por su naturaleza de gravamen, y por el principio de libertad de los predios, su interpretación debe ser restrictiva, en caso de duda, como en el mejor de los casos cabria apreciar en este caso, hemos de pronunciarnos en contra de su existencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1.989 ).
En este sentido, tras recordar que nuestra jurisprudencia es constante a la hora de calificar la servidumbre de paso como discontinua, no es posible adquirir el derecho a pasar sobre fundo ajeno por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal, y ello obliga a establecer que la posesión inmemorial invocada en este caso hubiese comenzado antes de la promulgación del Código Civil.
En cualquier caso, aún acudiendo a la interpretación más flexible de la inmemorialidad, quien pretende el reconocimiento de la servidumbre debería justificar que la concretamente reclamada es aquella a la que se refieren los testigos como paso de larguísima y pacífica posesión de origen remoto, al que no alcanza la memoria de los hombres, sin que haya noticia de hecho alguno contrario a su existencia, y dado que la prueba testifical realizada en el pleito no resulta en modo alguno concluyente para poder establecer esta consecuencia, pues se evidencia imprecisa y poco fiable, debe confirmarse el primer pronunciamiento desestimatorio de la sentencia, sin que por otra parte el apelante, sin determinar tampoco el alcance del movimiento de tierras que afirma llevo a cabo la demandada, pueda prescindir de la ausencia de vestigios claros del ejercicio del paso, de tal forma que patenticen una gran antigüedad en el uso, resultando por otra parte evidente que, de la fotografía del acceso que se pretende como inmemorial, aportada con el informe pericial unido con la demanda, pagina 11, no solo no se observa la evidencia de vestigio alguno de inmemorialidad, sino tampoco la presencia de movimientos de tierra recientes en todo su recorrido, que justificase la eliminación de cualquier huella relativa a la antigüedad del paso inmemorial.
Por otra parte, resultan cuanto menos imprecisas, y por tanto no pueden estimarse concluyentes las aseveraciones aisladas del testigo D. Romualdo , destacadas en el recurso, sin que podamos prescindir de sus afirmaciones sobre la ubicación de la única entrada al predio del actor en otra zona que parece identificar con la edificación mostrada, que desde luego no parece coincidir con el paso litigioso, sin que pueda resolverse el litigio por la mera declaración, sin duda vacilante del Sr. Jose Luis , cuya fiabilidad al menos puede ponerse en entredicho cuando admitió que venia a declarar en favor del demandante, sin que...
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