SAP Málaga 158/2018, 22 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2018:1546 |
| Número de Recurso | 636/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 158/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 381/16.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 636/17
SENTENCIA Nº 158/18
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 381/16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de D. Eliseo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narváez y asistido por el Letrado D. José María Sacconi Parras, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y asistida por el Letrado D. Joaquín María Almoguera Valencia, actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número dieciocho de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2016 en el Juicio Ordinario nº 381/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por Don Carlos Buxó Narvaez, contra la Entidad mercantil Unicaja Banco S.A.U. representada por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Bláquez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en aquella demanda.
Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas."
S EGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración
de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.
La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Don Eliseo ejercitando acción de carácter personal de nulidad de la cláusula contractual contenida en la escritura pública de hipoteca y constitución de fianza suscrita entre las partes en fecha 11 de septiembre del 2003 en concreto del parcial de la clausula tercera bis en el inciso en los que limita a la baja la variación del tipo de interés remuneratorio cuyo tenor literal es " En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestarario será inferior al 3, 50 por ciento nominal anual " al entender que la misma es abusiva, interesando la devolución por parte de la demandada de la cantidad indebidamente cobrada al amparo de dicha claúsula hasta su efectiva eliminación. La demanda es desestimada absolviendo a la demandada en la instancia por apreciar la juzgadora la concurrencia de falta de legitimación activa para reclamar las cantidades al accionar el Sr Eliseo en su propio nombre y derecho, correspondiendo a los tres prestatarios de modo conjunto la legitimación pues, según reza en el préstamo, no acreditándose lo contrario, los tres han abonado cantidades en exceso cuya devolución interesa no el demandante de modo exclusivo, ostentando por tanta los tres la condición de prestatarios, sin que consta la existencia de una comunidad de bienes que legitime a cualquiera de los comuneros para reclamar frente a otro en defensa del derecho y beneficio de los restantes comuneros accionan el actor hoy apelante en su propio nombre y derecho.
Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la parte demandante, formulando el correspondiente recurso, alegando como motivo en primer lugar Infracción de la Ley sobre legitimación activa (e individual) del comunero (cotitular) - consumidor para defender su interés propio en beneficio de la comunidad, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, nulidad de clausulas abusivas en el marco de la legislación de protección de consumidores y usuarios y ello por cuanto todo consumidor que la sufrido la imposición de una claúsula abusiva tiene reconocida acción individual para actuar frente a la misma en interés y beneficio propio, pues este derecho no nace de la preexistencia de la comunidad - que no puede quedar supeditado a la voluntad del resto de personas, que también han sido partes del contrato, y en este sentido se ha de interpretar el art. 11 de la LEC cuando hace referencia a " sin perjuicio de la legitimación individual " y ello precisamente por el carácter tuitivo de toda la normativa de defensa del consumidor frente a las clausulas abusivas que hace que el Juez incluso de oficio, pueda declararlas . En segundo lugar, aun cuando no nos halláremos en el marco de protección del consumidor y usuarios la resolución no respeta la jurisprudencia reiterada acerca de la legitimación activa en situaciones de comunidad de bienes o lo que es lo mismo cotitulares en la obligación (de pagar intereses con un límite mínimo o clausula suelo), pues a todas las situaciones de indivisión (o en los créditos) se les aplica supletorimanente las reglas de la comunidad de bienes contenidas en los artículos 392 y ss del Código Civil, efectuando el recurrente una amplia cita jurisprudencial en apoyo de su postura. Por todo ello interesa se estime el recurso y se dicte en su día sentencia por la que revocando la sentencia impugnada estime el presente recurso, en el sentido de reconocer legitimación activa al actor con los efectos procesales y materiales que corresponden, condenando en costas a la parte recurrida.
La entidad bancaria se opone al recurso de apelación por cuanto muestra su total conformidad con la apreciación por la Juzgadora de la excepción de falta de legitimación activa alegada por la demandada en su contestación a la demanda pues reitera nos encontramos ante una demanda interpuesta por uno solo de los prestatarios, el actor sin accionar el resto de los titulares directo de la obligación derivado del préstamo hipotecario impugnado, cuya intervención es necesaria careciendo de acción el actor por si solo. En relación al fondo del recurso interesa la desestimación de la nulidad instada, alegando la doctrina del Tribunal Supremo respecto de las clausulas suelo, citando entre ellas la Sentencia de fecha 8 de septiembre del 2014 y su validez y eficacia en general, con la única excepción de los casos de falta de transparencia, afirmando que la clausula suelo incorporada al contrato no es sorpresiva y el apelante conoce por su sencillez tanto la carga económica que supone como la carga jurídica y por tanto no son abusivas, con cita de varias Sentencias de Audiencias Provinciales donde se afirma que en supuesto similar al que hoy nos ocupa considera completamente validez y eficaz la referida claúsula, interesando por las razones alegadas desestimar el recurso y confirmar la validez y eficacia de la clausula suelo pactada en la meritada escritura de 11 de septiembre, con condena de las costas causadas en la segunda instancia.
A fin de dar respuestas a las alegaciones formalizadas en el ámbito de esta alzada y por razones de lógica expositiva, hemos de tratar en primer lugar la oposición efectuada en el recurso por el actor - recurrente
frente a la apreciación de la excepción de falta de legitimación activa en sentencia afirmando la legitimación activa del actor para accionar y oponiéndose, por considerarla no ajustada a derecho la excepción de falta de legitimación activa apreciada en la instancia, oposición que formula por las razones ya expuestas en el anterior Fundamento.
En la escritura de préstamo hipotecario y constitución de fianza consta claramente y así se deduce de su lectura que esta fue suscrita entre la entidad bancaria demandada y el demandante Don Eliseo y Don Lázaro y Doña Paula, estos dos últimos lo hacen como prestatarios no hipotecantes, siendo los tres prestatarios a los que se le concede el préstamo. La sentencia aprecia la excepción pues concluye que la juzgadora de instancia, según reza en el préstamo( no acreditándose lo contrario), que los tres han abonado cantidades en exceso cuya devolución interesa, no el demandante de modo exclusivo, ostentando los tres la condición de prestatarios, sin que consta la existencia de una comunidad de bienes que legitime a cualquiera de los comuneros para reclamar frente a otro en defensa del derecho y beneficio de los restantes comuneros, y a mayor abundamiento acciona el actor hoy apelante en su propio nombre y derecho. Ahora bien esta Sala en modo alguno puede estar conforme con dicha conclusión no compartiendo los razonamientos jurídico en los que se funda dado que el actor y sus padres Don Lázaro y Doña Paula suscribieron el préstamo hipotecario siendo los tres como prestatarios deudores solidarios y la cuenta vinculada al préstamo resulta de titularidad de los tres prestatarios por lo que entiende que la acción que ejercita la actora lo es en beneficio de los deudores solidarios, extremo que esta Sala ha de revocar pues rigiendo las normas de la comunidad ordinaria de bienes, se debe traer a colación la STS de 24 de junio de 2.004 a cuyo tenor" y .no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre...
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