STS, 29 de Marzo de 1979

SENTENCIA

Excmos. Señores:.

Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz.

Don José Luis Ponce de León y Belloso.

Don Ángel Martín del Burgo y Marchan.

EN LA VILLA DE MADRID, a veintinueve de Marzo de mil novecientos setenta y nueve; en el

recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende ante la Sala, entre partes, de

una, como apelante, el Abogado del Estado, en representación de la Administración; y de otra,

como apelados, Don Hugo , Don Jose Daniel , Don Bartolomé , Don Millán , Don Juan María , Don Gabriel ,

Don Jose Pedro , Don Arturo , Don Lucas y Don Victor Manuel , representados por el Procurador Don Adolfo Morales Vilanova y dirigidos por

Letrado; contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha dos de Marzo de mil novecientos setenta y siete , en pleito sobre subasta de kioscos.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, siguiendo la costumbre de años anteriores, en acuerdo plenario de veintinueve de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco, aprobó el Pliego de Condiciones por el que había de regirse la subasta de los aprovechamientos de los kioscos, hamacas e instalaciones deportivas en sus playas del Sur; y publicado El anuncio de la aprobación-provisional de tales Pliegos en el Boletín Oficial de la Provincia de once de Diciembre de mil, novecientos setenta y cinco, se formularon diversas reclamaciones de varios interesados y afectados y el Ayuntamiento, por acuerdo plenario de treinta de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco, resolvió sobre las reclamaciones oportunamente presentadas admitiendo unas y rechazando las más, ordenando lapublicación del Pliego de Condiciones de la subasta de los aprovechamientos, la cual tuvo lugar en el Boletín Oficial de la Provincia de trece de Enero de mil novecientos setenta y seis; contra cuya publicación los hoy apelantes formularon reclamación, que no ha sido objeto de resolución expresa.

RESULTANDO: Que Don Hugo y demás que se relacionan en el encabezamiento de esta sentencia interpusieron recurso contencioso-administrativo, formalizando en su día la demanda, con la suplicado que se dictase sentencia anulando Los actos recurridos, pliegos de condiciones, decretando la imposición de unos cánones anuales y legales sobre los actuales adjudicatarios o proceder como compensación a una prórroga del plazo de cinco o diez años como mínimo.

RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado, contestó la anterior demanda, con la súplica de que se dictase sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso y, en otro caso, se desestimase dicha demanda en todas sus partes; y seguida el pleito por sus restantes trámites, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha dos de Marzo de mil novecientos setenta y siete, se dictó la Sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue: "FALLAMOS. Que, no dando lugar a la causa de inadmisibilidad alegada en su contestación por la Administración demandada y estimando en su parte esencial el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador señor Cabrera Cerreras, en nombre y representación de Don Hugo y demás actores, debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo plenario del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de treinta de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco, y el Pliego de condiciones de dos de Enero de mil novecientos setenta y seis, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas de trece de Enero de mil novecientos setenta y seis derivado de aquella resolución, por no ser tales actos administrativos conformes a Derecho. Sin costas"; cuya Sentencia se funda en los Considerandos siguientes: "PRIMER CONSIDERANDO: Que la problemática planteada en esta tesis presentó dos facetas perfectamente diferenciadas: A), la primera, de forma, consistente en determinar si al certificarse par el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que el escrito de reclamación de fecha diez y ocho de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco, a pesar del sello del Registro Auxiliar de Entrada que en su copia figura, no fue presentado en las Oficinas Corporativas, tal como aluden los hoy actores y consta - en al citado estampillado, el día veinte de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco, la impugnación que los mismos interpusieron, el veintitrés de Enero Re mil novecientos setenta y seis, contra la publicación, en el Boletín Oficial de la Provincia de trece de Enero de mil novecientos setenta y seis, del Pliego de Condiciones para la adjudicación por subasta de los quioscos/ hamacas e instalaciones deportivas en las playas pertenecientes al termino municipal indicado, e, 'implícitamente/ contraía eficacia de tales condiciones y del acuerdo plenario de treinta de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco del que traen causa, es o no extemporáneo, y, en su caso, si, por tener que reputarse como consentido el clausurado originario de la licitación que pretende anunciarse, ante la falta de valor procedimental de la primera reclamación al parecer formulada, se esta, por lo que respecta a los ahora recurrentes, frente a un acto administrativo consentido y firme, que, a tenor de los artículos cuarenta, ochenta y uno y ochenta y dos de la Ley Jurisdiccional, debe provocar, en el presente proceso, una sentencia de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo; y B) la segunda, de fondo/ consistente en concretar si, ante lo que no es sino un acto híbrido, integrado por la concesión de la explotación de una serie de servicios que pueden establecerse en las playas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo diez y siete número tres de la Ley de costas de veintiséis de abril de mil novecientos sesenta y nueve y, al mismo tiempo y de manera forzosamente incardinada, por la paralela y simultánea concesión, en relación de medio a fin, del uso privativo y anormal, con ocupación temporal y precaria por medio de instalaciones no fijas, de los terrenos de la zona marítimo- terrestre y de las playas que sean indispensables para el adecuado desarrollo o prestación del servicio, el clausurado o condiciones del Pliego que debe regir el mecanismo de la licitación y subsiguiente adjudicación puede ser discrecional o por el contrario, al presuponer, compensativamente, para el Ayuntamiento concedente, la obtención de unos ingresos que, a tenor del artículo cuatrocientos veintinueve de la Ley de Régimen Local y preceptos complementarios de los Reglamentos de desarrollar de la misma, conforman conceptualmente una exacción y, dentro de tal marco, un derecho o Tasa por el ejercicio del servicio deferido y el aprovechamiento exclusivo de los quioscos, puestos, hamacas y demás instalaciones y del asiento físico dimana al donde se ubican, debe atemperarse a las tarifas, módulos y demás extremos que se explicitan en la correspondiente, preceptiva y previa Ordenanza Fiscal que, al efecto ha tenido que progresar la Corporación y aprobar a continuación el Delegado de Hacienda y, por ende, si tales Pliegos o Bases, al seguir las líneas directrices contenidas en los Reglamentos de Servicios, de Bienes, y de contratación de las Corporaciones Locales, cubren los demás requisitos primarios para decidir apriorísticamente su validez o nulidad absoluta. SEGUNDO CONSIDERANDO: Que la primera de las cuestiones expuestas no merece otra solución a la luz de los antecedentes obrantes en el expediente y de las pruebas practicadas en este proceso, que la de rechazar o desestimar la causa de inadmisibilidad que, con base en los artículos ochenta y uno y ochenta y dos y, al parecer, también en el artículo cuarenta a), en relación con la letra c) del ochenta y dos precitado, alega, ensu contestación y en defensa de la Corporación demandada, el Abogado del Estado, habida cuenta las siguientes razones: Primera: El escrito Re diez y ocho de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco, cuya copia, firmada presuntivamente por los hoy actores, ostenta un sello del Registro Auxiliar de Entrada del Ayuntamiento contra cuyo acuerdo plenario de veintinueve de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco y el anuncio resultante de once de Diciembre de mil novecientos setenta y: cinco se reclama, integra, al menos, si se le compara con las impugnaciones formuladas por los también interesados, Don Carlos Daniel , Don Bruno y Don Matías (folios ciento quincena ciento diez y ocho y ciento veinte a ciento veintidós de estos autos),en las que, junto al estampillado del Registro Principal figura también el sello comentado del Registro Auxiliar de Entrada, un principio de prueba por escrito de que ha tenido existencia formal y de que ha accedido a una de las Oficinas de la Corporación recipiendaria, porque, amén de que la reclamación definitiva de veintitrés de Enero de mil novecientos setenta y seis, ya contra la publicación del Pliego de condiciones aprobado y reformado, no es más que una reedición de aquel primer "escrito, salvo alguna puntualización complementaria, lo cual no seria factible, caso de no existir el precedente, sino a través de la falsificación de su contenido y del sello que en él obra (imputación que, aún siendo lógica para el triunfo de la tesis de la Inadmisibilidad, nadie se ha atrevido a hacer), el juego de los artículos sesenta y cinco, sesenta y seis y ciento quince número dos de la Ley de Procedimiento Administrativo de diez y siete de Julio de mil novecientos cincuenta y ocho impide que cualquier defecto del mecanismo de interdependencia interior que debe haber entre los Registros que un mismo Organismo pueda tener en funcionamiento para agilizar el trámite y las relaciones con los Administrados se refleja en la anulabilidad o ineficiacia de un acto o instancia que, de presentar algún vicio o defecto, como ahora se pretende, no podría nunca ser argüido por el Ente u Órgano causante de él.- Segunda: Aun admitiendo la hipótesis de la Corporación ¡municipal (hipótesis que deforma la realidad fáctica y legal contrastada); no puede aceptarse que se esté en presencia de un acto consentido y firme (el constituido por el acuerdo de veintinueve de Noviembre de mil novecientos setenta y cinco, el Pliego de condiciones que contiene, y el anuncio del once de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco), pues, contra tal acuerdo básico y contra la publicación definitiva de las Bases de la licitación, ya reformadas, de fecha trece de Enero de mil novecientos setenta y seis, el mismo artículo veinticuatro del Reglamento de contratación de las Corporaciones locales de nueve de Enero de mil novecientos cincuenta y tres , aducido en la contestación a la demanda, expresa, en su párrafo tres, que, transcurrido el término de ocho días para reclamaciones, no serán admisibles las que se funden en infracción determinante de anulabilidad del Pliego o de alguna de sus cláusulas, pero quedaran a salvo las impugnaciones basadas en vicio de nulidad, con lo cual no existe óbice para dar carta de naturaleza de recurso administrativo, claramente tipificable de reposición previo al contencioso-administrativo, tanto por su forma como por su fondo, al escrito de veintitrés de Enero de mil novecientos setenta y seis que, en reiteración del precedente de diez y ocho de Diciembre de mil novecientos setenta y cinco, formularon los actuales actores, ya que no solo concurrió un acuerdo publicado que reúne todos los requisitos del acto administrativo definitivo, afectante de los derechos subjetivos o intereses directos de los sujetos, reaccionantes, sino que, ante la pretensión de reforma y anulación que se ejerció, se deduce el verdadero carácter e intencionalidad de reposición que encerraba el pedimento, con la secuela, por ende, a tenor del articulo ciento catorce número dos de la Ley de Procedimiento Administrativo , de que, aunque hubiera habido error e imprecisión en la calificación del recurso por parte de loe impugnantes, no surgirá, por ese solo motivo, si concurren los demás, como así acontece, obstáculo alguno para su tramitación y subsiguiente resolución expresa, tácita o presunta.- TERCER CONSIDERANDO: Que el segundo de los problemas apuntados en el primer Considerando debe solventarse en el sentido unívoco de tener qué declarar la nulidad, según se insta en el recurso y su demanda, de los actos impugnados, es decir, del Pliego de condiciones y del acuerdo o aciertos plenarios que lo aprobaron, cuya reposición ha sido denegada presuntivamente por silencio administrativo negativo, porque, además de que en la publicación del clausurado que en definitiva ha de regir el mecanismo contractual de la subasta, cocino medio de perfeccionar el acuerdo de voluntades en que se traduce lo que, intitulado por la Corporación Municipal como autorización o licencia, no es sino una propia y verdadera concesión, se ha omitido un formalismo trascendente, cual el del anuncio en el Boletín Oficial del Estado, desde el momento en" que el previo tipo, Cuando el adjudicatario sea diferente del concesionario anterior, se verá incrementado con el valor de la indemnización de las instalaciones, quioscos o puestos actualmente existentes, superándose así el límite fijado en el artículo trescientos trece de la Ley de Régimen Local (ciento cincuenta mil pesetas) y artículo veintiséis número uno C) del Reglamento de Contratación (quinientas mil pesetas) como condicionante del acceso forzoso del Pliego a la Gaceta de Madrid , RESULTA OBVIO, teniendo en cuenta, por un lado, lo que los artículos ciento cincuenta y siete de la Ley de Régimen Local , en relación con el trescientos siete de la misma, los artículos ciento trece, ciento catorce número uno, dos, tres y ciento veintiocho número tres, párrafo tercero del Reglamento de Servicios, los artículos cincuenta y ocho, cincuenta y nueve número segundo y cuarto, sesenta y dos número uno, a) y b) y dos, sesenta y tres y setenta y cuatro del Reglamento de Bienes, y los artículos veintiuno y siguientes del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, afirman en torno a la naturaleza bifrente de la concesión de la explotación de los servicios que, con base en el articulo diez y siete número tres de la Ley de Costas , son objeto de esta litis concesión que, a modo de dos círculos concéntricos de distinto radio, presupone la cesión tanto del servicioen si, comunicación física en instalaciones no fijas levantadas por quien fue en su día el primer adjudicatario, como la transmisión del Uso privativo anormal, por ocupación temporal, de los terrenos del demando por naturaleza, como son las playas donde deben asentarse los quioscos, hamacas y demás elementos deportivos, y, por ende, en relación con el cauce contractual por subasta que para la adjudicación de ambos objetos de la concesión, servicio- institución y dominio público, debe utilizarse, con la lógica observancia de unos trámites y la consecuencia fijación de un clausulado que, en lo no previsto con precisión en el Ordenamiento Jurídico, debe quedar enmarcado en los límites de una potestad discrecional administrativa que eluda cualquier riesgo de generar una desviación de poder status el expuesto, que es la derivación de la tesis ya mantenida por esta Sala, de modo indirecto, en sentencia de veintiocho de Diciembre de mil novecientos setenta y dos, recaída en recurso número cincuenta y nueve de mil novecientos setenta y dos, por la que se declaraba la anulación del acuerdo de dicho Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirejana de quince de Septiembre de mil novecientos setenta y dos de no sacar a subasta o concurso las llamadas autorizaciones de uso común especial del domingo público de las playas para instalación de hamacas, quioscos y otros puestos, por manifiesta infracción de la Ley; rompiendo así el criterio de interpretar el mecanismo alternativo de "convenio con los particulares" reseñado en el artículo diez y siete número tres de la Ley de Costas como el cauce único y exclusivo del concierto directo con los interesados, génesis de disquisiciones de todo alcance fáctico y jurídico), y, por Otro lado, lo que los artículos cuatrocientos veintinueve, cuatrocientos treinta y cuatro número uno/ a), cuatrocientos treinta y cinco número uno y dos, cuatrocientos cuarenta, número veintiséis, cuatrocientos cuarenta y cuatro números diez y siete y veinticinco, y cuatrocientos cuarenta y seis de la ley de Régimen Local, ciento" quince número octavo del Reglamento de Servicios, y sesenta y tres número séptimo del Reglamento de Bienes, en relación con la doctrina contenida, entre otras en las sentencias de dos de Marzo de mil novecientos setenta y cuatro de la Audiencia Territorial de Granada de tres de Abril de mil novecientos setenta y cuatro de la Audiencia Territorial de Navarra, y de treinta de Enero de mil novecientos setenta y cuatro de la Audiencia Territorial de Valencia, esta última referente a un asunto similar al de autos, expresan respecto al carácter, dentro de los recursos de las Haciendas Municipales, que debe darse al montante económico o canon que puede obtenerse, mediante el sistema da subasta elegido, por la concesión de la explotación del servicio y del demanio que lleva implícito, carácter que, partiendo del principio de legalidad tributaria, no puede ser otro que el de una TASA, como alguno de los preceptos citados especifica, que tanto atenderá a la valoración de la explotación (módulo determinado por el binomio inversión beneficios) como a la cuantificación del aprovechamiento a utilización y ocupación del demanio, QUE, en consecuencia, SI, a tenor de los artículos setecientos diez y siete, setecientos diez y ocho, setecientos diez y nueve, setecientos veintidós a setecientos veintiséis y concordantes de la Ley de Régimen Local , cada exacción y, en el presente caso, cada canon, precio de licitación, en definitiva, Tasa (ya sea unitaria, peor a la que el Ayuntamiento designa como autorización o licencia, ya sea plural, para lo que en esta sentencia se reputa como concesión simultánea de explotación de servicio y del demanio de ubicación), preciso o será objeto de una Ordenanza Fiscal, y, en el caso presente, la aprobada por al Delegado de Hacienda, de fecha trece de Agosto de mil novecientos setenta (folios noventa y seis a ciento siete de los autos), so lo está prevista para el sistema de concierto directo con los particulares, erradicado, según ley, por la sentencia ya citada de esta Sala de veintiocho de Diciembre de mil novecientos setenta y dos, con unas tarifas que no han tenido reflejo en el Pliego de condiciones publicado definitivamente, para el año mil novecientos setenta y seis, en el Boletín Oficial de la Provincia de trece de Enero de mil novecientos setenta y seis, NO SOLO faltan unas Ordenanzas; actualizadas y atemperadas al régimen contractual da la concesión que se transfiere, en las que tengan su asiento los cánones, tipos, derechos fiscales o tasas que, en compensación, ha de ingresar la Corporación de los adjudicatarios o rematantes de la subasta anunciada, por cuanto la modificación que, del articulo ocho de las mismas, se hizo unilateralmente por el Ayuntamiento, con fecha treinta y uno de Julio de mil novecientos setenta/y tres (folios ciento ocho a ciento once de los autos sin ninguno de los trámites y resoluciones contenidos en los artículos setecientos veintidós a setecientos veintiséis de la Ley de Régimen Local , no presupone, cualquiera sea su validez de fáctica materia que en este proceso no se discute ni se decide)," más" que una puntualización de los módulos contenidos ya en las' precedentes, SINO QUE TAMPOCO es de apreciar una adecuación estricta, en el ámbito fiscal, de los mentados tipos o cuotas señaladas en el Pliego de Condiciones de la subasta, materia del recurso, con los criterios al efecto imperantes en esas Ordenanzas tributarias de trece de Agosto de mil novecientos setenta y treinta y uno de Julio de mil novecientos setenta y tres, únicos presuntivamente vigentes y eficaces, EN VIRTUD DE LO CUAL , de aceptarse la viabilidad jurídica del precitado pliego de trece de Enero de mil novecientos setenta y seis, se abriría la puerta, sin necesidad de abordar, por ahora, las dudas que en torno a la corrección del plazo de un año, del sistema de pujas a la llama, del derecho de tanteo y del importe de la fianza han expuesto, en sus escritos administrativos y jurídicos los hoy actores, a un método de obtener ingresos, municipales que, dada la naturaleza del objeto de la concesión doblemente contraprestada, no tendrían asiento en el artículo cuatrocientos veintinueve y siguientes de la Ley de Régimen Local ni el respaldo ineludible de la correspondiente y actualizada Ordenanza Fiscal para su legalizada exacción y devengo, circunstancias que, en pro del principio de legalidad administrativa y tributaria determinar la secuela de la nulidad de los actos recurridos y Pliego publicado el trece de Enero de mil novecientos setenta y seis, conlas derivaciones que, para tal supuesto, hayan previsto, en su caso, las cláusulas contractuales de la anualidad anterior.- CUARTO CONSIDERANDO: Que no concurren los requisitos necesarios piara, a tenor del artículo ciento treinta y uno número primero de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , hacer expresa condena de las costas judiciales".

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia interpuso apelación el Abogado del Estado, que fue admitida en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a esta Tribunal, ante el que sostuvo su recurso dicho representante de la Administración y se personó, en tiempo y forma, el Procurador Don Adolfo. Morales Vilanova, en representación de Don Hugo y demás que se relacionan en el encabezamiento de esta Sentencia; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni considerarla necesaria el Tribunal, en sustitución de la misma se formularon por aquéllas los oportunos escritos de instrucción y alegaciones, acordándose señalar día para el Fallo de la presente apelación, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fue fijado el diez y seis de Marzo actual.

Visto, siendo Ponente, el Magistrado Excmo. Señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchan.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación de la Ley de esta Jurisdicción.

Se aceptan los Considerandos de la Sentencia recurrida; y

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que dadas las razones dadas por el Tribunal "a quo" como fundamento de su pronunciamiento, en la sentencia que nos ocupa, y la ausencia de suficiente explicación de los motivos en que poder apoyar la representación del Estado su actitud impugnatoria de la misma, y puesto que, además, no niega que proceda decretar de todas formas una nulidad de actuaciones, al venir a proponer, en realidad, una "matización", recortando el periodo procedimental que deba considerarse nulo, e incluso reconociendo que lo que se expone es "con independencia de las consecuencias fácticas que de esta matización puedan derivarse, dado el tiempo transcurrido", resulta de todo ello la falta de base para poder estimar que el fallo recurrido es contrario a derecho, por lo que es más procedente mantenerlo, acordando su confirmación.

CONSIDERANDO: Que respecto a las alegaciones y peticiones formuladas en esta alzada por la representación procesal de los demandantes, se debe acoger la aclaración que interesa, de que deba completarse la relación que de los mismos se hace en el encabezamiento de la sentencia apelada, con los nombres de los omitidos, respecto de la lista hecha en el escrito de interposición del recurso, que a su vez correspondía a los que habían otorgado poderes al Procurador actuante en este proceso; pero debiendo rechazarse el resto de lo que interesan en su escrito de alegaciones, ya que por su posición de apelados, y por su petición concreta de que se confirme la sentencia apelada "en todas sus partes", no se puede ir mas allá de lo que ellos "mismos solicitan, y lo único correcto procesalmente hablando; por lo que resulta incompatible entrar en declaraciones como las pretendidas par ellos al final del suplico de dicho escrito de alegaciones.

CONSIDERANDO: Que no es de apreciar temeridad ni mala fe, en La conducta procesal de los contendientes, a los efectos prevenidos en los artículos ochenta y uno y ciento treinta y uno de la Ley Jurisdiccional sobre imposición de costas .

FALLAMOS

Que desestimando el presente recurso ordinario de apelación, interpuesto por la representación de la Administración del Estado, frente a la sentencia dictada el dos de Marzo de mil novecientos setenta y siete, por la Sala de lo Contencioso, de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar y confirmamos la misma, por ajustada a derecho; con la aclaración de que deben considerarse incluidos en ella la totalidad de los que interpusieron este proceso y que figuran en su escrito inicial. Sin imposición de costas. A su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el señor Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchan, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.Madrid, veintinueve de marzo de mil novecientos setenta y nueve.