STS 380/1979, 17 de Noviembre de 1979

Núm. 380 bis.-Sentencia de 17 de noviembre de 1979.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Doña Estefanía .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Valencia con fecha 7 de octubre de

1977.

DOCTRINA: Deslinde: necesidad.

Es necesario el deslinde por la no coincidencia de la cabida expresada en las respectivas escrituras de las propiedades

litigantes, y por ello es improcedente el ejercicio de la acción reivindicatoria o de la meramente declarativa que no vaya precedida

de la de deslinde.

En la villa de Madrid, a 17 de noviembre de 1979; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Gandía, y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la. Audiencia Territorial de Valencia, por don Simón ,

mayor de edad, casado, industrial, vecino de Benidorm, contra don Jesus Miguel y esposa, doña María Antonieta , mayores de edad, labrador y sin profesión determinada, respectivamente; doña Concepción , mayor de edad, casada, todos vecinos de Gandía, y contra doña Estefanía , mayor de edad, viuda sin profesión especial, vecina de Almoines, sobre declaraciones de derechos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la demandada doña Estefanía , representada por el Procurador don José Ramón Gayoso Rey y dirigida por el Letrado don Antonio Delgado Porras, y en el acto de la vista, por su compañero don José María Segovia Galindo; habiendo comparecido en el presente recurso la parte demandante y recurrida, representada por el Procurador don Ramón Moreno Peña y dirigida por el Letrado don Francisco Dona Martí, no habiendo comparecido ante esta Sala el resto de los demandados.

RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Agustín Pérez Lledó, en nombre de don Simón , se presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Gandía contra doña Estefanía , don Jesus Miguel y su esposa, doña María Antonieta , y contra doña Concepción , sobre declaración de derechos, fundándola en los siguientes hechos: Primero. Que el actor es propietario de las dos terceras partes indivisas de la siguiente finca: Setecientas hanegadas, o sea, 58 hectáreas, 18 áreas de monte situada en término de Real, de Gandía, Partida del Barranco de DIRECCION000 , conocida también con el nombre de Partida del Ramo, o DIRECCION002 , inscrita en e I Registro de la Propiedad.-Segundo. Que anteriormente don Jesús Carlos y don Bartolomé y don Gaspar adquirieron por terceras partes indivisas, respectivamente,la finca descrita anteriormente, por compra a don Rogelio , en 9 de noviembre de 1957, inscrita.-Tercero. Que la demandada doña Andrea es propietaria de las dos siguientes fincas: A) Veinticinco hanegadas, o sea dos hectáreas, siete áreas, 77 centiáreas de tierra secano monte, situada en término de Real de Gandía, Partida de DIRECCION001 (o Barranco DIRECCION000 ), cuyas fincas adquirió por "herencia de su padre don Jon , hallándose inscritas en el Registro de la Propiedad. Cuarto. Que no obstante la descripción de las fincas de doña Estefanía , que consta en las inscripciones regístrales, forman una sola, cuya descripción actual y real es la siguiente: cincuenta hanegadas, equivalentes a cuatro hectáreas, 15 áreas, 54 centiáreas, de tierra secano monte, situada en término de Real de Gandía, Partida del DIRECCION001 , denominada también de DIRECCION000 o de DIRECCION002 , lindante hoy por Norte de Juan Pedro y Bruno y otros, Sur de Lázaro y otros, Este de Jose Daniel y Oeste de Rogelio , hoy de Simón y herederos de Gaspar , conviniendo destacar que dicha finca linda al Oeste con la finca de su poderdante, figurando unos pequeños errores catastrales de gran importancia, como el referido a la superficie, porque mientras a la finca de la demandada, catastrada a nombre de su padre, y que tiene una superficie real y registral de cuatro hectáreas, 15 áreas, 54 centiáreas, el Catastro le asigna 36 hectáreas, 49 áreas, 20 centiáreas, y constituye la parcela número NUM000 del polígono NUM001 , y a la finca de su poderdante, catastrada a nombre del anterior propietario, don Rogelio , que según la escritura y el Registro de la Propiedad tiene una extensión de 700 hanegadas, o sea 58 hectáreas, 17 áreas, el Catastro le deja reducida a 10 hectáreas, 84 áreas, 40 centiáreas, o sea 130 hanegadas, un cuarto y 47 brazas, y se le asigna la parcela NUM002 del polígono NUM001 .- Quinto. Que en el hecho primero de la demanda se describe la finca propiedad del actor y de la misma se deduce: a) Que la finca tiene una extensión superficial de 700 hanegadas, equivalentes a 58 hectáreas, 17 áreas, 63 centiáreas b) En cuanto a lindes," él Poniente es totalmente coincidente, al igual que el Norte c) El linde Este, según la escritura, está constituido por la finca de Serafin -hoy propiedad de Bartolomé -, no existiendo respecto a esta finca problema alguno, figurante además en la escritura la de Ángel Jesús , existiendo sobre este punto también confusión, toda vez que la finca es de 10 hectáreas y hoy es del demandado don Jesus Miguel , y aunque en el acto de conciliación se llegó a un acuerdo para el del deslinde, no pudo llevarse a efecto el mismo por oposición del señor Jesus Miguel ; y existe además confusión en otra; parte del linde Este, que en realidad lo constituye la finca de 50 hanegadas de Estefanía , y ello en relación al linde Sur d) En cuanto al linde Sur, según la escritura, este linde está constituido por la finca de Rodrigo , con una superficie muy superior a la real, y dado que se trata de un terreno montañoso sin ninguna clase de cultivo o aprovechamiento y a la confusión de lindes que existe en Sur y Este, deben delimitarse y amojonarse los mismos.-Sexto. En el hecho anterior se hace alusión a la finca propiedad de don Jesus Miguel , que linda por Oeste con la del señor Simón , y a su vez, la del actor linda por el Este con la de dicho señor, y ante esta confusión, hace constar: a) Que don. Ángel Jesús , en escritura de 28 de junio de 1889, adquirió por herencia de sus padres una finca de 10 hanegadas b) Esta finca, con la misma extensión, fue objeto de apremio instruido por el Recaudador del Real de Gandía y sacada a subasta el 23 de mayo de 1930, se adjudicó a don Hugo c) Fallecido este señor en 18 de mayo de 1950, adquiere la finca en nuda propiedad su hija doña Concepción , d) Con fecha 5 de octubre de 1972 esta última hace venta al demandado don Jesus Miguel , con la misma descripción, pero ampliando la medida superficial en el sentido de que "de reciente medición resulta tener 55 hanegadas, equivalentes a cuatro hectáreas, 57 áreas, cinco centiáreas.-Séptimo. Ello no obstante, ante la manifiesta confusión sobre el linde de la finca del actor con la del señor Jesus Miguel , el otorgamiento de la escritura anterior, el actor formuló acto de conciliación contra éste, requiriéndole para efectuar amistosamente el deslinde y amojonamiento de ambas fincas, designando especialmente las medidas reales de las mismas, en cuyo acto por el demandado se prestó su conformidad y se señaló para la práctica de dicho deslinde el día 27 de febrero a las diez y media de su mañana.- Octavo: Qué el día y hora señalado para la práctica de dicho deslinde, comparecieron las partes acompañadas del perito señor Ignacio , y a pesar de dicho acuerdo, no se pudo practicar el deslinde.- Noveno. El incumplimiento de lo convenido en tal acto de conciliación por parte del señor Jesus Miguel impone al actor la necesidad de exigir tal cumplimiento, pero además de impugnar el contenido de la escritura de compraventa de 5 de octubre de ,1972 en cuanto a la superficie consignada en la misma, que no se ajusta a la realidad.-Décimo. Dicho exceso de cabida es de tres hectáreas, 74 áreas y 95 centiáreas, equivalente a 45 hanegadas; exceso que constituye una parcela de terreno monte, perfectamente identificado, cuya parcela forma parte integrante de la finca del actor descrita antes.-Undécimo. Resumiendo los hechos anteriores ha de declararse lo siguiente: Primero. El manifiesto error sufrido por el Catastro al consignar y asignar a la finca de la demandada doña Estefanía una superficie de 36 hectáreas, 48 áreas, 90 centiáreas, equivalente a 439 hanegadas y 10 brazas, cuando en realidad la, medida superficial de la total finca es de 50 hanegadas, equivalentes a cuatro hectáreas, 15 áreas, 54 centiáreas; la diferencia en más de 32 hectáreas, 33 áreas, 22 centiáreas.-Segundo. En el propio Catastro se incide en el error de consignar en la finca catastrada el nombre de Ángel Jesús , hoy parcela poseída por don Jesus Miguel y su esposa la superficie de cuatro hectáreas, 57 áreas, cinco centiáreas, equivalentes a 55 hanegadas, cuando en realidad dicha parcela tiene una superficie de 10 hanegadas, equivalentes a 83 áreas, 10 centiáreas. El exceso de superficie consignado en el catastro es de tres hanegadas, 64 áreas, 95 centiáreas, equivalentes a 45 hanegadas.-Tercero. El exceso de superficie de la finca del señor Jesus Miguel y su esposa forma parte de la comunidad formada por don Simón y la herenciayacente de don Gaspar , siendo por tanto nula la escritura de 5 de diciembre de 1972, en cuanto al exceso de cabida.-Cuarto. Que el deslinde que se solicita de la finca del actor debe limitarse a los linderos Sur y Este de la misma, partiendo de la base de que la finca del señor Jesus Miguel tiene una superficie de 10 hanegadas y la de doña Estefanía , de 50 hanegadas.- Quinto. Que asimismo, en el propio Catastro, se consignó un manifiesto error al asignarse a la parcela a nombre de don Rogelio la medida superficial de 10 hectáreas, 84 áreas, 40 centiáreas, cuando en realidad tiene 700 hanegadas.- Duodécima. Que don Gaspar

, propietario de la tercera parte indivisa de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, falleció en 13 de abril de 1974, por lo que la misma corresponde a la herencia yacente de dicho señor. Alega los fundamentos de Derecho aplicables y suplica se dicte sentencia por la que se declare: Primero. Que el exceso de tres hectáreas, 74 aras, 95 centiáreas, o sea 45 hanegadas, que consta como de "reciente medición" en la escritura de 5 de octubre de 1972, y que constituye la parcela' de terreno descrito en el hecho décimo de la demanda, forma parte integrante de la finca descrita en el hecho primero, propiedad de la comunidad formada por don Gaspar , representada por su viuda e hijos, y por tanto la citada parcela de terreno corresponde, en plena propiedad, a la referida comunidad en la proporción de dos terceras partes, indivisa, a favor de don Simón , y la restante tercera parte, a la herencia yacente de don Gaspar .-Segundo. Que es nulo el contrato de compraventa contenido en la escritura de fecha 5 de octubre de 1972, autorizada por el Notario don Luis Sánchez Ibáñez, en cuanto al extremo referido al exceso de cabida de tres hectáreas, 74 áreas, 95 centiáreas, o sea, 45 hanegadas, a la finca objeto de dicho contrato, quedando como superficie de la finca descrita en la citada escritura la de 83 áreas, 10 centiáreas, equivalentes a 10 hanegadas, siendo, en su consecuencia, nula la inscripción del citado exceso de superficie en el Registro de la Propiedad realizada al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria.-Tercero Que se proceda al deslinde y amojonamiento de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, por los lindes Sur y Este de la misma, de acuerdo con los títulos de cada propietario, teniendo en cuenta que la finca de don Jesus Miguel y su esposa, como consecuencia de la nulidad del contrato e inscripción registral en cuanto al exceso de tres hectáreas, 74 áreas, 85 centiáreas, a que se refieren los extremos anteriores, tiene una superficie de 83 áreas, 10 centiáreas, equivalente a 10 hanegadas, cuya medida superficial, según títulos válidos, ha de servir para el deslinde y amojonamiento.- Cuarto. Que el deslinde y amojonamiento interesados se efectúen en ejecución de sentencia de este juicio y con arreglo a las normas contenidas en los artículos 384 y siguientes del Código Civil . Y, como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a los demandados a estar y pasar por todas y cada una de ellas, así como al pago de las costas.

RESULTANDO que por el Procurador don José Luis Sampere Martí, en nombre de doña Estefanía , se contestó la anterior demanda alegando: Primero. Que en relación al correlativo de la demanda, manifiesta: 1) Niega rotundamente la realidad física de la finca del actor en lo que -a su extensión superficial se refiere, pues si bien en la escritura figura la extensión que se cita de adverso, la realidad física de la misma, tanto por los lindes que la misma manifiesta tener, como por la superficie que la atribuye el Catastro, así como por las circunstancias que se expondrán, es que la finca posee una extensión inferior a la escriturada. 2) Fijar con exactitud los lindes de la finca del actor y del contenido de la propia demanda se desprende que los límites actuales de la finca del mismo son los siguientes: Norte, monte de Rebeca ; Sur, monte de Estefanía ; Este, monte de Jesus Miguel y otra finca de Bartolomé y parte de la finca de la recurrente, y Oeste, monte de Irene ; lindes éstos que reconoce admite el actor, y por ello es completamente imposible que la finca de su propiedad tenga la extensión que en las escrituras refleja. 3) Participar que la cualidad de tercero hipotecario que se irroga al actor sólo le ampara a él mismo, pero en ningún caso esta cualidad es poseída por la herencia yacente de don Gaspar , en nombre de la cual y en cuyo beneficio también acciona el actor. 4) El actor cita a don Bartolomé y lo debe hacer por error y referirse a don Bartolomé . 5) Que la propiedad de las parcelas lindantes y que se pueden considerar como litigiosas son las siguientes: Parcela número NUM000 , propiedad de la recurrente; la NUM002 , propiedad de la herencia de don Gaspar ; la NUM003 , propiedad de don Bartolomé , y la NUM004 , propiedad de don Jesus Miguel

.-Segundo. El primer propietario que se conoce de la parcela NUM002 fue don Plácido , en virtud de expediente posesorio instruido y aprobado por el Juzgado Municipal de Gandía, en fecha 7 de mayo de 1973 , que la vendió a don Marco Antonio , y al transcurso de los años aparece como titular el señor Rogelio

, el cual nunca fue propietario de 700 hanegadas, como pretende el actor; que dicho señor vende en escritura pública su finca a don Bartolomé , don Gaspar y don Jose Augusto , haciendo constar una extensión de 700 hanegadas; en 12 de julio, don Jesús Carlos vende al actor la tercera parte de la finca, y en 24 de dicho mes, es don Bartolomé quien vende al actor su tercera parte de la finca, cuando era propietario de otra parcela, número NUM003 .-Tercero. Este demandado es propietario de las siguientes fincas: a) Veinticinco hanegadas, o lo que haya, de tierra de secano y monte, y b) Veinticinco hanegadas de tierra secana. En la primera de estas fincas se hace constar la frase "o lo que haya", siendo ello una práctica frecuente de los años de la posguerra el indicar una mínima extensión superficial basada en la ignorancia propia de los tiempos en que se hacía suponer que el Fisco iba a gravar con impuestos más leves la finca objeto de tan original medición.-Cuarto. Niega el correlativo de la demanda, puesto que el linde Oeste de la finca de la demandada lo constituyen en la actualidad las tierras de Julieta y Almudena o de aquellos que de éstos traen causa. El propio actor en el hecho primero manifiesta que el linde Sur de su finca esprecisamente el monte de Juan Enrique , hoy de este demandado, siendo por tanto imposible que el linde Oeste de la finca de la recurrente sea la finca del actor; las 700 hanegadas de las que se dice propiedad del actor puede ser que se hallen en el linde de esta finca de don Bartolomé , o en el linde Oeste, monte de Irene ; o en el linde Norte, monte de Rebeca , y que la finca propiedad de esta demandada no ha sufrido modificaciones desde tiempos inmemoriales.-Quinto. Esta demandada es propietaria, y como tal ha actuado siempre, respecto a las parcelas NUM000 , NUM005 , b, c y d, del Polígono NUM001 de Real de Gandía, y ha venido pagando desde el año 1938 la Contribución Rústica y todos los demás impuestos y cuotas, y la posesión de la parcela NUM000 ha sido detentada desde hace más de un siglo por dichos antepasados, siendo el terreno de esta parcela eminentemente montañoso, no es menos cierto que el escaso cultivo de la misma puede encontrarse ha sido aprovechado única y exclusivamente por esta parte y sus antepasados, que de contrario no se dirige a la acción contra los otros colindantes por las razones que expone y por lo que alega la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario.-Sexto. El actor dice que es propietario de una finca de 700 hanegadas, o sea, 58 hectáreas y 17 áreas, y por otra parte, manifiesta que el Catastro asigna a dicha finca 10 hectáreas, 84 áreas y 40 centiáreas, faltándole a su finca 47 hectáreas, 32 áreas y 60 centiáreas, y trata de encontrarlas en las parcelas de doña Estefanía y de don Jesus Miguel ; contra este último dirige la demanda para la reivindicación de tres hectáreas, 74 áreas y cinco centiáreas, y suponiendo que el Juzgado accediera a ello, aún le faltarían al actor 43 hectáreas, 58 áreas y 55 centiáreas, cuya superficie restante ignora dónde puede encontrarla el actor, puesto que la finca de su mandante tiene una superficie de 36 hectáreas, 49 áreas y 20 centiáreas, con lo cual demuestra la irrealidad física de las 700 hanegadas de que dice ser propietario el actor.-Séptimo. El demandante pretende y ejercita la acción de deslinde y con esta acción reivindicar, habiendo poseído en concepto de dueña esta demandada la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro del Real de Gandía, desde hace más de treinta años, y con absoluta buena fe y justo título, realizando actos de administración y de disposición durante todo ese período de tiempo, así como los bisabuelos de ella, los cuales habían adquirido por prescripción consumada y sobradamente la finca antes de que el señor Simón apareciera como propietario.- Octavo. En cuanto a los hechos sexto y décimo de la demanda, por no hacer relación directa a su parte, quedan a resultas de la que en prueba se acredite. Alega los fundamentos de Derecho aplicables y la excepción de litis consorcio pasivo necesario, por no haberse compulsado los títulos de propiedad de todas las fincas colindantes, y suplica sentencia estimando la excepción alegada o, en su caso, absolviéndola de la demanda con costas al actor.

RESULTANDO.-Que el Procurador don Joaquín Villaescusa García, en nombre de don Jesus Miguel , de doña María Antonieta y de doña Concepción , la contestó alegando: Las excepciones de falta de legitimación activa, porque si el actor adquirió dos terceras partes de la finca, los que pudieron ejercer una acción judicial fueron don Rogelio o los señores Rebeca , Jose Augusto y Gaspar ; falta de litis consorcio pasivo por no figurar como codemandado el señor Rebeca , y como hechos de su contestación expone: Primero. Niega el correlativo de la demanda y especialmente la realidad física de esa finca de 700 hanegadas, ubicada en el Barranco de DIRECCION000 y no en la Partida del DIRECCION001 o de DIRECCION002 .-Segundo. Rechaza el correlativo, aunque formalmente los señores Rebeca , Jose Augusto y Gaspar adquiriesen bien la finca de 700 hanegadas, don Rogelio nunca fue propietario de 700 hanegadas, y en su consecuencia resulta imposible entregarlas a los tres compradores en el año

1.967.-Tercero y Cuarto. Por no hacer relación directa a su parte, quedan al resultado de lo que se acordó en el período probatorio.-Quinto. Aunque en la mayor parte no les afecta, rectifica el actor que en la escritura de don Ángel Jesús -hoy don Jesus Miguel - no se hable sino de 10 hanegadas, o lo que haya.-Sexto. Se opone al ordinal adverso, a excepción de lo que admite: a) La descripción de la finca del señor Ángel Jesús no es de 10 hanegadas, sino de 10 hanegadas o lo que haya, b) Con esta expresión se siguió el expediente a apremio, autorizando la escritura el Notario señor Villar, c) En el año 1940 el padre de la codemandada vendió la finca al recurrente señor Jesus Miguel , quien desde el primer día trabajó los algarrobos y recogió las rentas de los árboles ubicados en las 55 hanegadas, y pagó los recibos de la Contribución Territorial e Impuestos de las Plagas del Campo, d) En el año 1972, la señora Hugo se limitó a firmar la escritura de compraventa de la finca a favor del señor Jesus Miguel , constándole que su progenitor se la había transferido hacía más de treinta años. Del Séptimo al Décimo. Se rechaza todo aquello que expresamente no se admite: Primero. Les asombra que el actor ignorase que el señor Jesus Miguel era propietario de 55 hanegadas y que cuando compró la finca no observase a simple vista que la finca que adquiría tuviese 700 hanegadas.- Segundo. Esta parte no podía avenirse en acto de conciliación y posterior deslinde a perder alrededor de 45 hanegadas que había comprado treinta y cinco años antes, que había trabajado recolectando frutos, alquilado a un apicultor durante veinte años, etc, Destacando del acta notarial de 2 de julio de 1975 los puntos que estima convenientes.-Tercero. Que el señor Jesus Miguel no ha usurpado propiedad alguna, sino que ha poseído en concepto de dueño la parcela NUM004 del Polígono NUM001 desde hace más de treinta años y con absoluta buena fe y justo título, realizando actos de administración ininterrumpidamente de modo pacífico, por lo que alega la excepción de fondo de la prescripción en favor del señor Jesus Miguel y anteriores propietarios de dicha parcela. - Undécimo. Para rebatir los hechos que de contrario se citan como resumen general se atiene a lo ya consignado.-Duodécimo al Decimocuarto. Intrascendentes. Alega los fundamentos de Derecho aplicables ysuplica se dicte sentencia admitiendo las excepciones alegadas y, en su caso, absolviéndoles de la demanda, con costas al actor.

RESULTANDO que el actor, en réplica, se opone a las excepciones en cuanto a la falta de legitimación activa, porque a él no le afecta el que los anteriores propietarios no ejercitaran las acciones, y en cuanto a la falta de legitimación pasiva, porque el actor ha demandado a los propietarios colindantes con los que las lindes no aparecen claras y mantiene la demanda, y los demandados, en la duplica, insisten en sus alegaciones, y practicada la prueba pertinente, que se unió a los autos, el Juez de Primera Instancia de Gandía dictó sentencia el 17 de mayo de 1976 , desestimando de la demanda la acción ejercitada por el actor contra doña Estefanía , y en parte la dirigida contra don Jesus Miguel , su esposa, doña Marí Luz , y doña Concepción ; absuelve a todos ellos de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con excepción del apartado segundo, y en su consecuencia declara nula la expresión que se hace en la escritura pública de 5 de octubre de 1972, autorizada por el Notario don Luis Sánchez Ibáñez, en la que dice que según reciente medición resultó tener 55 hectáreas, equivalentes a cuatro hectáreas, 57 áreas y cinco centiáreas, quedando por tanto como medida superficial de la finca descrita la de 10 hanegadas, o lo que haya, equivalente a 83 áreas, 10 centiáreas, cuya nulidad alcanzará a la inscripción registral, en cuanto a dicho extremo, condenando a los tres demandados citados en último lugar a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a la condena en costas.

RESULTANDO que apelada la anterior sentencia por el demándente y por los demandados don Jesus Miguel , doña María Antonieta y doña Concepción , y tramitada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala Primera -de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia dictó sentencia el 7 de octubre de 1977 , confirmando en parte la apelada y en parte revocándola, declara la absolución de los demandados don Jesus Miguel y doña María Antonieta de la acción declarativa de dominio a que se refiere el primer pedimento de la demanda sobre 45 hanegadas de las 55 hanegadas a que se contrae la escritura de compraventa otorgada en 5 de octubre de 1972 a favor de los citados demandados, así como igualmente se confirma la nulidad acordada en la sentencia sobre nulidad de la expresión contenida en la escritura pública sobre superficie, según reciente medición, de 55 hanegadas, que debe ser reemplazada por la de "10 hanegadas o lo que haya, equivalente a 83 áreas, 10 centiáreas", cuya nulidad alcanzará a la inscripción registral; y con revocación de la sentencia recurrida, procede declarar y declara la procedencia del deslinde y enajenamiento de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, por los lindes Sur y Este, con respecto a las demandadas y dichas doña Concepción y en cuanto al linde Este, y con relación a la también demandada doña Estefanía , en cuanto a dichos lindes Este y Sur de la finca actora; debiéndose practicar dicho deslinde en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se fijan en él penúltimo Considerando, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

RESULTANDO que por el Procurador don José Ramos Gayoso Rey, en nombre de doña Estefanía , se interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por infracción de ley, fundándolo en tres motivos, de los que no fue admitido el tercero .

Primero

Se fundamenta en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número primero del artículo 1.691 de la propia Ley , porque la sentencia recurrida, al admitir la acción de deslinde, ejercitada por don Simón , condenando a esta parte a su práctica, no obstante faltar el requisito de la identificación, de la finca del actor, incurre en interpretación errónea del artículo 384, párrafo primero, del Código Civil y de la doctrina legal que luego citaba.

Segundo

Se fundamenta en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número primero del artículo 1.691 de la propia Ley , porque la sentencia recurrida, al admitir el legítimo ejercicio por don Simón de la acción de deslinde, frente a esta parte (y sus codemandados), con exclusión de los demás colindantes de la finca del actor, sin aceptar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, alegada en su momento por la recurrente, incurre en interpretación errónea del artículo 384, párrafo primero "in fine" del Código Civil y de la doctrina legal que luego hacía constar.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Antonio Cantos Guerrero.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, inadmitido por auto dictado por esta Sala el 23 de junio de 1978 el motivo tercero de este recurso, ha de resolverse en el día de hoy sobre los otros dos motivos que quedaron subsistentes y que han sido los únicos sobre los que ha versado la vista del mismo.

CONSIDERANDO que en el primero de ellos se plantea a la casación, al amparo del número primerodel artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , el problema de que la instancia incurrió en el sentido del recurrente en la infracción de interpretación errónea del artículo 384, párrafo primero, del Código Civil , en su sentencia al no aparecer concretadas sobre el terreno las fincas a deslindar, y hay que deslindar el motivo por las siguientes razones: Primera. Porque aunque desestimado el motivo en el que se alegaba la incongruencia, no le sería posible ya a esta Sala entrar en la discusión sobre dicho tema si no fuera porque constituye también la base de las alegaciones aportadas a éste, y hay que partir, como hecho probado, de la base de que en el escrito de demanda se postulo por la parte actora en su segundo pedimento la nulidad del contrato de compraventa de 5 de octubre de 1972 por el que compró e inscribió en el Registro, al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, por uno de los demandados, una de las fincas colindantes, y en el tercer pedimento, el deslinde de la finca de los actores por sus linderos Sur y Naciente, que son los que corresponden a los dos recurrentes, uno de los cuales desistió de interponer el recurso, después de preparado, y la otra, que sigue manteniéndolo; por lo cual, la cuestión litigiosa queda reducida a esos dos linderos.- Segunda. Toda acción de deslinde parte del supuesto de una usurpación llevada a cabo por uno de los colindantes de la propiedad que el actor trata de deslindar, y por tanto supone tanto una pretendida reivindicación del terreno usurpado, como una declaración del contenido en cuanto a dimensión de un título de propiedad: cuando lo reivindicado es un cuerpo cierto y no hay discusión en cuanto a extensión, la Sala de Instancia se verá en la necesidad de decidir a quién corresponde la propiedad de la parcela discutida, fundándose en las pruebas que al efecto le presenten las partes en litigio, a efectos meramente declarativos o también reivindicatorios; pero cuando el pleito se plantea por la no coincidencia de la cabida expresada en las respectivas escrituras de las propiedades de los litigantes, es improcedente el ejercicio de la acción reivindicatoria o de la meramente declarativa que no vaya precedida de la de deslinde; en el presente caso no puede tomarse como elemento decisivo para el ejercicio de las dos dichas acciones ni la afirmación contenida en el título del actor de que su finca tiene una extensión de 700 hanegadas, ni la de los demandados, una de ellas de sólo 10 hanegadas, y la de la otra demandada, de 50; pues los datos que en cuanto a extensión se hacen constar en las escrituras, cuando por compraventa o por herencia se realiza la transmisión como cuerpo cierto, pueden ser inciertos, y más cuando, como ocurre en el presente caso, va dirigida la acción contra dos colindantes que tienen títulos contradictorios al respecto, y cuando en uno de ellos, aun después de anulada la manifestación referente a concreta extensión, consignada en la escritura antes referida, queda en pie la consignada en el correspondiente asiento registral, expresada en los siguientes términos: "veinticinco hanegadas... y lo que haya", todo ello indica que el único cauce para solucionar la cuestión planteada entre los litigantes es el deslinde practicado conforme a lo que determina el Código Civil, en el artículo que se dice mal aplicado y en los siguientes del mismo cuerpo legal, procediendo en definitiva en la forma que determina el artículo 387 .

CONSIDERANDO que, interpuesto en idénticos términos que el anterior, el motivo segundo se reduce a argumentar sobre la base de que no puede efectuarse un deslinde sin citación de todos los colindantes, ello supone la insistencia sobre un litis consorcio pasivo necesario, que ya fue propuesto y rechazado por la instancia; basta con decir, para desestimar el motivo, que los lindes conflictivos son en el sentir del demandante sólo dos: la del lindero Sur, en lo que se refiere al demandado que ha desistido del recurso, y el lindero de Naciente, en lo que se refiere a la demandada que sostiene el recurso; ningún problema plantea la demandada respecto al resto de los colindantes, que al no haber, sido aludidos en ningún momento, tampoco por los dos únicos demandados, no podrán nunca ser afectados por la acción de deslinde a la que la resolución recurrida da paso; aparte de tratarse de una cuestión nueva que no puede tener acceso a la casación.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto a nombre de doña Estefanía , contra la sentencia que, con fecha 7 de octubre de 1977, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo Martínez.-Antonio Cantos Guerrero.-Jaime Castro García.-Carlos de la Vega Benayas.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Antonio Cantos Guerrero, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de que como Secretario, certifico.Madrid, 19 de noviembre de 1979.-Sánchez Óses.-Rubricado.