STS 394/1982, 8 de Octubre de 1982

Se formula al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el articulo 1.072, párrafo primero , del Texto legal sustantivo. Aún cuando la Sala de instancia, en el primer considerando de su sentencia afirma la indivisibilidad de la finca a la que se refieren las presentes actuaciones, el contexto general de dicho Considerando pone de relieve claramente que se esta refiriendo a una indivisibilidad desde el punto de vista jurídico, pero no físico. En efecto, al aludirse en el mismo Considerando a las pruebas periciales practicadas en el pleito admite el Tribunal "a quo" que, a tenor de dichas peritaciones, es posible la división puramente material que no jurídica" y a continuación entra en los razonamientos en que fundamenta es presunta indivisibilidad jurídica. Quiere ello decir, por consiguiente, que no existe aquí obstáculo alguno para la discusión en casación, por la vía procesal que sigue el presente motivo, para combatir la apreciación de esa indivisibilidad jurídica por cuanto si bien es cierto que es reiterada la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal en el sentido de que la determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común es cuestión de hecho reservada a la exclusiva apreciación soberana de los Tribunales, ello ocurre sólo respecto al aspecto físico o material, pero no bajo el punto de vista jurídico, cuya sola matización presupone la realidad de un juicio de valor de carácter jurídico que es siempre discutible en casación bajo este cauce procesal. Ello sentado, se advierte inmediatamente que la apreciación de la Sala de instancia de que no es posible en el presente caso la división de la casa se apoya exclusivamente en la circunstancia de que, a juicio del Tribunal sentenciador, no es posible hacer "pesar sobre uno o mas de los comuneros de la realización de unos gastos para que la segunda planta delinmueble sea dotada de unas características similares a la planta baja". Argumento en el que se insiste en el segundo Considerando, con cita incluso del artículo 401 del Código Civil . Sin embargo entendemos que la interpretación de que dicho precepto hace el Tribunal sentenciador no es recta, como afirma, sino, por el contrario, errónea. En efecto, del estricto contenido literal y debidamente relacionado de los dos párrafos del citado artículo 401 resulta claro que, tratándose la cosa común de un edificio, la división del mismo es posible en la forma prevenida en el artículo 396 del propio Código Civil , siempre que sus características lo permitan, es decir, siempre que como consecuencia de la división no resulte la cosa inservible para el uso a que se destina. Siguiendo la permisibilidad del precepto respecto a la división con los límites que en el mismo se establecen, la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal ha insistido frecuentemente en el hecho de que la división de un edificio en distintos apartamentos adjudicabas a los distintos condominios es perfectamente factible de acabar con una situación de comunidad. Pero la propia doctrina jurisprudencial de esta excelentísima Sala ha profundizado además en esos limites a la posibilidad de división de un edificio por pisos o apartamentos, concretándolos en la circunstancia de que la división determinase un gran desmerecimiento para la casa o la hiciese inservible para el uso a que se destina. En tal sentido se pronuncia la sentencia de 30 de marzo . Concretamente el concepto de inservibilidad esta tomado directamente del primer párrafo del artículo 401 , mientras que el de desmerecimiento se extrae del articulo 1.062, párrafo primero , que si bien se refiere a la división de herencia, es aplicable también a las divisiones de la comunidad de bienes. A la luz de estas consideraciones y citas jurisprudenciales puede ya verse claro que la Sala de instancia no interpreta rectamente el artículo 401 del Código Civil , que en la propia sentencia se cita expresamente, puesto que al basar la supuesta indivisibilidad exclusivamente en el factor económico de la necesidad de realizar determinados gastos "para que la segunda planta del inmueble sea dotada de unas características similares a la planta baja", no tiene en cuenta que: a) La sentencia de esta excelentísima Sala de 27 de febrero de 1970 . b) El hecho de que haya que hacer gastos para dotar a una de las partes resultantes de la división de características similares a la otra no quiere decir por si sólo que la división no sea posible, va que se requiere bien que las partes resultantes sean inservibles para el fin que las partes resultantes sean inservibles para el fin a que se destina, cosa que la Sala de instancia no sólo no afirma (como seria necesario) sino que más bien descarta al admitir que con aquellos gastos seria posible dotar a la planta alta de las mismas características que la baja, o bien que por consecuencia de la división se produzca un desmerecimiento de la cosa común, cosa que tampoco dice la Sala sentenciadora. Es más, con respecto a este último punto hay que advertir que puesto que ese desmerecimiento tendría que venir determinado en el presente caso por los gastos a realizar (única circunstancia que recoge el Tribunal sentenciador) se hacia aún más necesaria la precisión de que esos gastos -en principio revalorizados de todo edificio que se divide en pisos o apartamentos- serian de tal entidad que, a pesar de esa natural tendencia revalorizadora, determinarían en definitiva un demérito del inmueble. Y no un demérito cualquiera, sino de gran cantidad, pues no hay que olvidar que el concepto esta recogido del articulo 1.062 , donde se recalca la importancia que ha de tener con la utilización expresa del vocablo "mucho", como recuerda, entre otras, la sentencia de 30 de marzo de 1957. Como quiera que en el presente caso la Sala de instancia no afirma esa inservibilidad ni gran desmerecimiento, es claro que al negar la posibilidad de división sólo porque haya que realizar gastos ha incidido en la infracción legal que se denuncia, por lo que, acogiéndose el presente motivo, su sentencia debe ser casada y anulada, debiendo dictarse en su lugar otra más ajustada a derecho.

Se formula al amparo del número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la Sala de instancia, al ordenar en su fallo que se practique la partición mediante la venta de la finca en pública subasta, otorga más de lo pedido por el actor en su demanda, infringiendo así por violación el articulo 359 de la propia Ley Procesal Civil . Como dice la sentencia de esta excelentísima Sala de 23 de junio de 1976 , insistiendo en una abundantísima línea jurisprudencial en el mismo sentido, "el principio jurídico procesal de la congruencia supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en los escritos iniciales del pleito y la parte dispositiva de la decisión judicial que le ponga fin, de suerte tal que esta habrá de ajustarse no sólo a los pedimentos relacionados con la acción ejercitada sino también a los que se atañen a las excepciones opuestas por el demandado". Naturalmente que así concebido el principio de congruencia, su acatamiento exige esa concordancia entre pretensiones y fallo de la resolución judicial tanto en cuanto a la necesidad de pronunciamiento en relación a todas las cuestiones planteadas por los litigantes en su "petitum", como en orden a la prohibición de ir en el fallo más allá en lo pedido, resolviendo cuestiones que no fueron planteadas y concediendo mas de lo solicitado. Precisamente este último punto es al une se reí ¡ere la vía procesal del número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la que no se articula el presente motivo y que envuelve, desde luego, una auténtica problemática de incongruencia. Precisamente sobre este concreto particular va tuvo ocasión de pronunciarse la sentencia de esta excelentísima Sala de 21 de diciembre de 1970 . Pues bien, si establecemos el debido parangón entre el fallo de la sentencia impugnada y la suplica del escrito de demanda nos encontramos con que, evidentemente, la Sala sentenciadora ha otorgado al actor, al acoger su demanda, bastante más de lo que el mismo pedía, incidiendo así en el quebrantamiento de aquél principio jurídico y, consecuentemente, en la infracción legal que se denuncia. En efecto, en el fallo de lasentencia, después de aludirse a la divisibilidad de la finca litigiosa, se dice que, por tal razón "practíquese la partición mediante la venta de la misma en pública subasta, pudiendo participar los interesados". Más si examinamos la súplica de la demanda vemos cómo tal cosa no fue pedida por el actor, quien concretó sus pedimentos en cinco apartados, tres de orden declarativo y dos más de condena. Es decir, es perfectamente claro que el actor no pidió que la finca fuese vendida en pública subasta, sino sólo que se reconociese su derecho a exigir esa venta forzosa, más la condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración, es decir, a estar y pasar por la declaración del derecho a exigir la venta en subasta pública, lo cual es muy distinto de que se acuerde o decrete esa venta, extremo que en absoluto fue pedido. Por consiguiente, queda perfectamente claro une el Tribunal sentenciador traspasó esencialmente los limites que le imponía la obligada congruencia con lo solicitado, al acordar esa venta en publica subasta de la finca litigiosa cuando el demandante no lo había pedido. Sin que a tal efecto quepa argumentar el hecho de que la congruencia no imponga una estricta acomodación literal a lo perdido, ni aun la posibilidad contemplada por algunas sentencias de que el Juzgador resuelva cuestiones adicionales en carácter secundario y complementario, puesto que esta posibilidad solo podría darse en el supuesto de que se tratase de cuestiones por completo accidentales y accesorias, lo que desde luego no puede afirmarse en un pleito sobre disolución de la comunidad existente sobre una casa, de algo tan esencial y definitivo como la resolución sobre su venta en publica subasta, cuando ello no ha sido pedido. Al no haberlo entendido así la Sala de instancia ha incidido en la infracción que se denuncia, por lo que acogiéndose el presente motivo, su sentencia debe ser casada y anulada, debiendo dictarse en su lugar otra mas ajustada a derecho.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la Vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Mariano Fernández Martín Granizo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para mejor comprensión de los puntos de derecho que se desarrollaran en los siguientes Considerandos, conviene dejar sentados los siguientes presupuestos lácticos que al no haber sido objetados en forma por el recurrente adquieren la cualificación de probados: Primero. El inmueble al que este recurso se refiere, "...constituye y ha constituido una vivienda unifamiliar, estudiada, construida y preparada para una sola la milla y un único propietario, con un destino predominante agrícola, como se demuestra de la total edificación, dormitorios, servicios y cochera en planta baja, y almacén en la segunda planta" (Considerando tercero de la sentencia de primera instancia, aceptado por la recurrida).-Segundo. Para poder ser susceptibles de aprovechamiento independiente ambas plantas, destinándolas a vivienda, no es suficiente la mera división si no que se requerirían "...una serie de obras que afectarían a la estructura del inmueble, a su destino y función, así como a su número y clase..", lo cual "...supondrá mas la realización de una construcción nueva que una mera división de lo común..." (cuarto Considerando sentencia primera instancia, reconocido por la del Tribunal "a quo").-Tercero, "...ante la diversidad de características del piso bajo y de la planta alta del inmueble, la indivisibilidad resulta incuestionable..." (Considerandos primero y segundo, sentencia primera instancia reconocidos por la dictada en apelación).-Cuarto. Ninguna de las partes intervinientes en la litis ha aceptado la adjudicación a una de ellas del inmueble en cuestión.

CONSIDERANDO que de los dos motivos sobre los que se estructura este recurso debe examinarse en primer lugar y por razones de técnica jurídica procesal el segundo de los articulados, dado que se elabora con base en el número tercero del articulo 1.692 de la Ley de Ritos Civiles , o sea, la incongruencia de la sentencia impugnada lo que en caso de estimación haría innecesario el estudio del anterior.

CONSIDERANDO que fundamentado este motivo en que el Tribunal sentenciador establece en su fallo "...que se practique la partición mediante la venta de la finca en pública subasta...", lo que implica según la recurrente otorgar más de lo pedido, es patente su inconsistencia dado que en el apartado c) del suplico de la demanda se interesa que "...al no haberse llegado a un acuerdo sobre la adjudicación a uno de ellos, con indemnización al otro, el señor Ángel Jesús tiene derecho de exigir la venta en pública subasta, que precisamente lo que ha acordado la resolución recurrida.

CONSIDERANDO que a su vez, la primera motivación tiene su punto de arranque en el número primero del mismo precepto que el anterior de la Ley Adjetiva, ya que según la recurrente el Tribunal de Apelación infringió por interpretación errónea el artículo 401, párrafos primero y segundo en relación con el artículo 1.062, párrafo primero del Código Civil , al no estimar que el edificio objeto de este proceso es susceptible de división, montaje este que por si solo conduce al perecimiento del motivo, toda vez que si bien se citan dos preceptos relacionados con la división de las tosas comunes, al artículo 401 , y el artículo 1.062 del Código Civil , es lo cierto aunque parezca haberlo olvidado la recurrente, que el primero de dichos artículos después de su reforma por la ley de 21 de julio de 1960, contempla dos supuestos que además deperfectamente diferenciados vienen referidos a hipótesis distintas, razón por la cual, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debieron ser desarrollados en motivos diversos; el párrafo primero, relativo al la imposibilidad de exigir la división cuando la cosa común resulte inservible para el uso a que se destina, y el segundo que regula la conversión de la copropiedad ordinaria en propiedad horizontal, razón por la cual y solo por ello procedería la desestimación -en su día inadmisióndel motivo, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 1.720 en relación con la regla cuarta del 1.729 de la indicada ley de ritos civiles.

CONSIDERANDO que por otra parte y entrando en el fondo del asunto debe hacerse constar que como es obvio y con objeto de hacer cesar las siempres polémicas situaciones de indivisión la ley ofrece a los condóminos estas posibilidades: Pedir la división de la cosa común, opción que a su vez contiene dos alternativas; el ejercicio de la "actio conmuni dividundo", estrictamente jurisdiccional y acudir a los árbitros o amigables componedores (artículos 401 -uno- y 402 -uno- del Código Civil ); interesar que se adjudique el objeto del condominio a uno de los comuneros mediante la correspondiente indemnización a los demás (artículo 404 del Código Civil ); pedir la adjudicación de pisos y locales independientes, con sus elementos comunes anejos, lo que da lugar a la conversión de la situación de comunidad ordinaria en propiedad horizontal (artículo 401, párrafo segundo del Código Civil ); y, por último, solicitar la venta del bien común en pública subasta (artículo 404 del mismo Cuerpo legal).

CONSIDERANDO que descartadas por ambas partes la adjudicación a una de ellas del edificio y resuelto en primera y segunda instancia el proceso (lo que elimina la vía arbitral), en favor de la tesis del actor, o sea la venta en publica subasta, solo queda contemplar si el juicio del Tribunal "a quo" ha incidido en la interpretación errónea del articulo 401 párrafo segundo del Código Civil que le imputa el recurrente cuya argumentación no parece tener en cuenta que el citado precepto y párrafo exigen como requisito esencial para su aplicación que las características del edilicio lo permitan, lo que en este caso y por los presupuestos lácticos que se han dado como probados en los apartados dos y tres del primer Considerando de esta sentencia no acontece, dado que aún cuando en defensa de tal posibilidad se argumente por la recurrente que el edificio es divisible ello no es exacto, implicando un hacer supuesto de la cuestión, dado que la resolución recurrida después de declarar que en la casa en cuestión "son completamente distintos el bajo y el principal...", afirma que "...ante la diversidad de características del piso bajo y de la planta alta del inmueble, la divisibilidad resulta incuestionable..." (segundo Considerando de la sentencia recurrida)

CONSIDERANDO que "ad majorem abundantia". la recurrente parece no advertir que el articulo 401. parrafo segundo cuya errónea interpretación imputa a la Sala de Apelación, exige que las características del inmueble permitan la constitución del régimen de propiedad horizontal, lo que no acontece en el presente caso, va que como aparece de los hechos que se declaran probados en el Considerando primero de esta sentencia, el que es objeto de la litis exigiría para su transformación en edilicio dividido por pisos y locales que traspasan la esfera de las mera adaptación o acomodación para entrar plenamente en el de las alteraciones que afectan a la estructura e incluso fábrica del mismo, las cuales no pueden serle impuestas a ningún comunero -articulo 397 del Código Civil -, produciéndose así la situación de indivisibilidad que declaró la resolución recurrida.

CONSIDERANDO que por otra parte, las resoluciones de esta Sala citadas en el motivo que se contempla lo único que hacen es reforzar la posición de la sentencia recurrida, y así la de 9 de julio de 1951 viene referida a un edificio con sótano, planta bajo y cuatro pisos lo que evidentemente conduce a su división por secciones horizontales, situación muy distinta a la aquí examinada; la de 4 de diciembre de 1953, por el contrario, deniega la división, que solicitó la actora al estimar requisito indispensable que la casa fuere susceptible de aprovecharse de modo privativo por cada uno de los condominios a quien se adjudicara, situación de imposibilidad de aprovechamiento individual independiente que es precisamente la pregonada en la sentencia aquí impugnada para denegar la petición de la recurrente; la de 30 de marzo de 1957 , no es aplicable, por cuanto contempla un supuesto de finca rústica lo mismo que acontece con la de 27 de enero de 1970; en cuanto a la de 16 de octubre de 1964, relativa a un edificio que constaba de varios pisos y locales, se accede a la división porque la sentencia dictada en apelación no declaró que la finca fuere materialmente indivisible, declaración que en la aquí impugnada si aparece; la de 28 de noviembre de 1957, declara aplicables a la división de las comunidades las reglas del artículo 1.062 del Código Civil , lo cual reconoce plenamente la sentencia recurrida, y por último, la de 28 de septiembre de 1976 , también referida a fincas rústicas.

CONSIDERANDO que por último, la recurrente, al estimar que el edilicio en cuestión es divisible frente a la tesis del Tribunal "a uno", descuidó atacar tal alegación por la vía del número séptimo del articulo 1.692 de la Ley Adjetiva , lo que es fundamental cuando se esta aludiendo constantemente a una situación de hecho, la del inmueble como entidad real y objetiva, aspecto este en el que como consecuencia de dicha omisión y por razón de la especial naturaleza del recurso de casación, esta Sala no puede entrar.CONSIDERANDO que por todo lo expresado procede la desestimación del recurso, con (os pronunciamientos del artículo 1.728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a las costas y depósito constituido.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por doña Carolina , contra la sentencia que en 12 de febrero de 1980, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal; y líbrese a la citada Audiencia a la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertara en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Beltran Heredia y Castaño.-Antonio Fernández Rodríguez.-Jaime Santos Briz.-Cecilio Serena Velloso.- Mariano Fernández Martín Granizo.-Rubricados.

Publicación.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Mariano Fernández Martín Granizo, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia publica, la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 8 de octubre de 1982.-José María Fernández.-Rubricado.