ATS, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1139A |
| Número de Recurso | 4059/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4059/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BADAJOZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4059/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Eulalio presentó escrito de interposición de "recurso de casación por infracción procesal y de la jurisprudencia, razón del interés casacional" contra la sentencia dictada, con fecha 24 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 402/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 995/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Badajoz.
Mediante diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes.
El procurador D. José Joaquín Núñez Armendáriz, en nombre y representación de D. Florencio , envió escrito a esta sala personándose en concepto de recurrido. La procuradora D.ª Isabel Monterrey Martínez, en nombre y representación de D. Eulalio , envió escrito a esta sala el día 1 de diciembre de 2016 personándose como recurrente.
Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado telemáticamente el día 18 de diciembre de 2018, la parte recurrida se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión, mientras que la parte recurrente mediante escrito enviado el 19 de diciembre de 2018 se oponía a las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
El presente recurso de casación (denominado por el recurrente "recurso de casación por infracción procesal y de la jurisprudencia, razón del interés casacional") ha sido interpuesto por el demandado apelante, D. Eulalio , contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que el demandante, D. Florencio ejercitaba acción frente a D. Eulalio , siendo provocada la intervención de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 NUM000 , ante la negativa del demandado a permitir la instalación del sistema de extracción de humos que había sido previamente autorizado por la comunidad de propietarios, para que se consintiera la misma y se le indemnizase por los daños y perjuicios que ello le ha causado a determinar en ejecución de sentencia. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la materia al amparo del art. 249.1.8º LEC , por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Dicho recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , pero es denominado desde el propio encabezamiento del escrito como "recurso de casación por infracción procesal y de la jurisprudencia, razón del interés casacional", denominación que modifica en el suplico dirigido a la Audiencia que pasa a ser "recurso de casación por infracción de ley e interés casacional" y en el dirigido a esta Sala como "recurso de casación" . En el apartado V de los antecedentes se dice que se interpone "recurso de casación por razón de interés casacional" y dentro del título " Motivos e infracciones legales cometidas" la parte recurrente alude al art. 477.1 , 2 y 3 LEC . Dentro de los motivos, en el apartado I, sin encabezamiento alguno, alega que la sentencia recurrida infringe los arts. 216 y 218 LEC , en tanto en cuanto está falta de exhaustividad, congruencia y motivación, argumentando luego sobre la necesidad de aprobación unánime de la junta de propietarios para poder instalar una chimenea de salida de humos por la fachada del edificio como la que se pretende instalar. En el apartado II se alega la infracción de los arts. 12 , 13.2 , 15.1 , 16.1.2 y 19.3 LPH y 6.3 CC , sosteniendo que en el presente caso se ha dado por válida la representación de la comunidad de propietarios cuando el presidente de esta no era propietario, siendo nulas de pleno derecho todas las actas. Cita como fundamento del interés casacional las SSTS de 14 de octubre de 2008 y 13 de julio de 2006 en las que se declara la nulidad de pleno derecho del nombramiento como presidente de la comunidad de propietarios a quien no es propietario. Alega además la falta de legitimación del presidente de la comunidad al no estar autorizado por la junta de propietarios para el ejercicio de acciones en nombre de la comunidad, citando al efecto la STS de 19 de febrero de 2014 . En el apartado III se denuncia la infracción del art. 17 LPH al haberse realizado obras que afectan a la fachada sin contar con el consentimiento unánime de todos los propietarios. Cita la STS de 4 de abril de 2014 en la que se reitera como doctrina jurisprudencial que la ejecución de obras en elementos comunes del edificio requieren del consentimiento o autorización previa de la comunidad. En el apartado IV se denuncia falta de congruencia en aplicación de la doctrina sobre el consentimiento tácito, abuso de derecho y actos propios, ya que el recurrente siempre se opuso a toda modificación de elementos comunes, sin que pueda considerarse como acto propio la firma que su nieto estampó sin su consentimiento cuando le pasaron a la firma el escrito, pues lo hizo en su propio nombre y sin estar autorizado. Cita la STS de 27 de octubre de 2011 en materia de actos propios.
Formulado en tales términos el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:
- El motivo primero, en causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva ( art. 483.2.2.º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ).
En este motivo la parte alega la infracción de los arts. 216 y 218 LEC , en tanto en cuanto aduce que la sentencia recurrida está falta de exhaustividad, congruencia y motivación, argumentando luego sobre la necesidad de aprobación unánime de la junta de propietarios para poder instalar una chimenea de salida de humos por la fachada del edificio como la que se pretende instalar. Estas infracciones son de carácter procesal y la parte pese a la confusión terminológica de su recurso, solo interpuso recurso de casación al amparo del art. 477 LEC La parte no presentó si pretendía denunciar este tipo de infracciones procesales junto con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal por lo que la cuestión planteada, de naturaleza procesal, excede del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas.
- El resto de motivos por falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC ) ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio si se respeta la ratio decidendi de la sentencia recurrida y la base fáctica de esta.
La parte recurrente a lo largo de su recurso defiende que la instalación de la chimenea de salida de humos por parte del demandante atravesando forjados, fachada cubierta y patios de usos privativo en su beneficio exclusivo, perjudica al resto de propietarios, sin que haya obtenido, como es necesario, autorización unánime por parte de la comunidad de propietarios reunida en Junta celebrada al efecto. Para ello cuestiona que el presidente ostentara la representación de la comunidad de propietarios cuando no era propietario, defiende que no existe abuso de derecho si se solicita su retirada y que pueda considerarse como acto propio la firma que su nieto estampó sin su consentimiento cuando le pasaron a la firma el escrito, pues lo hizo en su propio nombre y sin estar autorizado.
De esta forma elude que la sentencia recurrida no entra a resolver sobre la legitimación pasiva del presidente de la Comunidad de Propietarios y la nulidad de su intervención porque nunca fue demandada en este procedimiento, habiendo sido llamada al proceso gracias a la intervención provocada, pero sin ostentar la cualidad de demandada. Por tanto el motivo expuesto en el apartado II no puede admitirse en tanto en cuanto la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
De la misma manera tampoco pueden admitirse los motivos comprendidos en los apartados III y IV del escrito de interposición toda vez que la recurrente omite total o parcialmente los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados. Ello es así en tanto en cuanto el recurrente parte de que nunca autorizó ni consintió la colocación instalación de los tubos de extracción de humos cuando de la valoración de la prueba la sentencia recurrida extrae lo contrario, desde el momento en que consta como probado que el hoy recurrente autorizó en su día al demandante para que procediera a dicha instalación, al aparecer la firma de su nieto, que ostentaba su representación, en los actos atinentes a dicha comunidad.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Por ello, no procede tomar en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en escrito enviado el 19 de diciembre de 2018 pues no hacen sino reiterar los argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado suficiente respuesta.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC y, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida se imponen las costas del presente recurso al recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio contra la sentencia dictada, con fecha 24 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 402/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 995/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Badajoz.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
