STS 790/2011, 27 de Octubre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante dictó sentencia el 8 de noviembre de 2007 en el juicio ordinario n.º 1655/2006 cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador Sr. Navarrete Ruiz, en nombre y representación de Juan Antonio contra "Narus, S.L." debo declarar y declaro que las obras ejecutadas por la demandada descritas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución son ilegales condenándola a la demolición a su costa debiendo restablecer los elementos afectados a su estado primitivo; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara: «Primero.- Por la parte actora se ejercita acción al amparo de los artículos 7.1 , 17.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con las alteraciones realizadas por la demandada en la cubierta del edificio. Alega, en esencia, que su mandante es propietario de la vivienda NUM000 De del Bloque NUM001 escalera NUM002 de la Comunidad de Propietarios PLAYA000 de Alicante siendo la mercantil demandada propietaria del NUM003 del bloque NUM001 escalera NUM002 ; que las terrazas de los dos edificios que componen la comunidad, de uso exclusivo de los áticos, eran originariamente diáfanas con una pequeña pérgola de color blanco, habiendo levantado la demandada una vivienda sobre la terraza comunitaria afectando a la estructura original con el peligro de derrumbe o deterioro del edificio por sobrecarga de la estructura alterando gravemente las medidas de seguridad contra incendios habiendo aparecido grietas que posiblemente están originadas por el sobrepeso; que la construcción realizada por la demandada afecta gravemente a la estética del edificio deteriorando de forma importante la imagen de la urbanización y siendo ilegal a efectos administrativos. A lo anterior añadió que la demandada solamente paga de conformidad con los coeficientes que tiene asignados cada vivienda en la escritura de declaración de obra nueva disfrutando en cambio de muchos más metros; que en reunión de la comunidad los propietarios de los tres áticos con construcciones ilegales propusieron a la comunidad que les fueran autorizadas las obras realizadas a cambio de abonar mayor cantidad, no obteniendo esa propuesta la necesaria unanimidad, si bien parece ser que de forma voluntaria ingresan algo más del dinero que les corresponde por coeficientes; y que desde la primera junta se les ha denegado sistemáticamente el permiso por unanimidad.

Frente a lo anterior sostiene la parte demandada, en esencia, que la mercantil propietaria del NUM003 es una sociedad patrimonial de la familia del Sr. Florentino , tratándose de la vivienda familiar y del domicilio habitual de aquel; que al contrario de lo sostenido por el demandante existe consentimiento unánime de la comunidad de propietarios manifestado con innumerables actos y siendo tácito, lo que resulta del hecho de que la comunidad acordara en su día que los propietarios de los áticos que inicialmente había realizado una modificación en el sobreático al proceder al cerramiento de la zona ocupada por una pérgola realizasen la aportación calculada por la administración y que se ha incrementado anualmente conforme al IPC y desde al año 2001 formando parte del balance la comunidad; que no consta manifestación alguna en contra del balance presentado por el administrador ni petición de devolución de la cantidad aportada, beneficiándose de ella la comunidad y el demandante; que la comunidad nunca ha mostrado la intención de requerir a los propietarios de los tres áticos (de los cinco que existen) que han realizado obras para derribar o edificado, a excepción de la reclamación contra el propietario del NUM003 del bloque NUM001 escalera NUM001 por la colocación adicional de cierre de aluminio blanco; que en la junta de 23 de septiembre de 2005 se dio lectura a un escrito presentado por el ahora demandante votando por unanimidad en los siguientes términos: "Los reunidos dicen al respecto que en su día se resolvió el tema de la mejor forma posible, se realiza una aportación voluntaria y piensan que no debe volverse sobre el asunto. Lo expuesto es probado por unanimidad"; y que en la junta de 11 de marzo de 2006 se reflejo que "...las dos últimas actas de las asambleas generales del ejercicio cerrado son firmes pues no se conoce hayan tenido ninguna impugnación".

A lo anterior añadió que en el caso del demandante se ha de aplicar la teoría de los actos propios ya que no ha impugnado nunca las actas que han resuelto la aportación voluntaria de los áticos ni los balances o cuentas en los que quedaba reflejado el ingreso extraordinario ni la creación de un fondo de amortización de instalaciones comunitarias con esas aportaciones, ni ha impugnado tampoco el acta de 23 de septiembre de 2005 en la que por unanimidad se acuerda no volver sobre el asunto de los áticos; y que finalmente la acción del demandante es abusiva en el ejercicio del derecho y antisocial, careciendo de interés legítimo ya que las obras realizadas no suponen peligro alguno para la estructura del edificio ni alteran gravemente las medidas de seguridad contra incendios ni afectan gravemente a la estética del edificio.

»Segundo.- Tal y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2004 , el sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego. Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza. Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica.

En relación con los elementos comunes, que deben ser respetados por todos los vecinos, la vigente redacción del art. 396 CC es esclarecedora en cuanto a su descripción cuando establece como tales: "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles."

En relación con las alteraciones que los distintos propietarios puedan realizar en la finca, dispone el art. 7 de la LPH que "EI propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. También le está prohibido al propietario y al ocupante del piso o local desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Tampoco pueden los propietarios contravenir con sus actos lo dispuesto en los Estatutos comunitarios."

En este sentido dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 7 de abril de 2006 que la alteración de elementos comunes y la modificación de la estética del edificio y su configuración precisa para su legalidad del consentimiento unánime de todos los condueños conforme a los arts. 7 , 9 , 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la Ley 8/1999, por más que esas obras puedan no afectar a la estructura y estabilidad del edificio, ni perjudicar la construcción en cuanto a fábrica e incluso puedan ser beneficiosas en cuanto protegen la cubierta; sin que el uso exclusivo de la terraza común autorice a su modificación ni a su cierre alterando además la fachada del edificio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 dice que aun cuando en la escritura de obra nueva y división horizontal se autorice a ciertos propietarios al uso y disfrute exclusivo que crean conveniente de la terraza existente encima de la cubierta, ello no comprende la posibilidad de edificar en las mismas unas viviendas.

»Tercero.- En la vista del juicio se practicó el interrogatorio de Alfredo , en calidad de representante de la demandada, y se recibieron las testificales de Carlota , Dionisio , Hernan , Mariano , Rosendo , Carlos Antonio , Agustín , Luz , Cesareo , Felicisimo y Justiniano .

Del conjunto de la prueba practicada en autos, consistente en documental, interrogatorio y testifical, apreciada en conciencia, resulta acreditado que la demandada realizó obras en el sobreático de su vivienda, constituido por terraza de uso exclusivo de la misma que es cubierta del edificio, consistentes en cierre de la superficie de la misma, colocando nuevo pavimento y cubriendo la pérgola, diseñada inicialmente con nervios estructurales dejando unos casetones vacíos, pasando a ser el techo de la vivienda. En definitiva, se llevó a cabo el cierre parcial de la terraza superior o cubierta del edificio que pasó a ser vivienda. Esas obras se realizaron sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, que no las ha autorizado válidamente en acuerdo alguno a pesar de que la demandada ha venido aportando a la comunidad desde el año 2001 una cantidad superior a la que le corresponde por el coeficiente resultante de la escritura de obra nueva y división horizontal, cantidad que junto a las de los otros dos áticos en los que se han llevado a cabo obras, al parecer de la misma naturaleza, ha formado un fondo de amortización de instalaciones comunitarias. La comunidad de propietarios resolvió no demandar a la propietaria por estas obras, acuerdo que fue impugnado por el ahora demandante siendo desestimada su demanda en primera y segunda instancia dejando a salvo su derecho de reclamar por sí mismo, derecho que ha ejercitado en este procedimiento y al parecer en otro respecto de las obras de otra vivienda. EI demandante ha sostenido a lo largo del tiempo, y desde un inicio, su oposición a la autorización de las obras. EI cierre realizado por la demandada afecta a un elemento común cual es la fachada del edificio, para cuya modificación es necesario el acuerdo unánime de los propietarios. No se ha probado en forma alguna que las obras realizadas perjudiquen la estructura y seguridad el edificio, ni las posibles medidas de evacuación en caso de incendio ni que hayan generado grietas o cualesquiera otros daños en el edificio.

Sin duda de ninguna especie las obras ejecutadas por la demandada en la cubierta del edificio suponen alteración de elementos comunes, sometida por tanto a la regla de la unanimidad. Ese acuerdo unánime de autorizar el cierre ejecutado no se ha alcanzado nunca por la comunidad de propietarios, sin que a ello sea equivalente el acuerdo de no demandar o sea oponible la tolerancia de la comunidad o la existencia de conflicto exclusivamente con otro propietario que ha realizado otro cierre que se considera perjudicial. EI demandante, de forma sostenida y desde un inicio, ha votado en contra y se ha opuesto de forma expresa a todo acuerdo que suponga la autorización de las obras que son objeto de enjuiciamiento, llegando al punto de demandar a la propia comunidad por haber tomado el acuerdo de no accionar contra las obras. EI hecho de que esa demanda no prosperara, ya que en definitiva el ahora demandante no podía obligar a la comunidad a perseguir esas obras, no perjudica en absoluto sus derechos como comunero.

Por otro lado, que las obras hayan sido realizadas en un momento o en otro, ya que al parecer en este caso fueron pactadas con el propio constructor o promotor, tampoco perjudica la acción ejercitada, ya que como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de septiembre de 2005 , incluso en el caso de que las modificaciones se hubieran realizado con anterioridad a constituirse formalmente la comunidad, el artículo 2 de la ley de propiedad horizontal extiende sus efectos a todas las comunidades que puedan englobarse en el marco establecido por el art. 396 del CC .

No habiendo probado en forma alguna la parte demandada la existencia de acuerdo unánime expreso que ampare las obras, se han de examinar los motivos de oposición.

»Cuarto.- Se dice que la comunidad de propietarios, y el propio demandante, han adoptado ese acuerdo en forma tácita, ligando esta cuestión a la teoría de los actos propios, fundamentalmente en razón de que los áticos que han cerrado la terraza están pagando desde el año 2001 una cantidad superior a la que les corresponderla por el coeficiente reconocido en la escritura de división horizontal. Se ha de precisar en primer lugar que cualesquiera actos de consentimiento tácito, de mera tolerancia o a los que se pueda aplicar la teoría de los actos propios, y que tengan por objeto los ejecutados por la comunidad de propietarios, no tienen relevancia a los efectos de decidir este pleito. Y no lo tienen desde el momento en que, como se ha dicho, se requiere la unanimidad, habiéndose opuesto el demandante de forma expresa a la autorización. Por tanto, es al demandante al que hay que referir la aplicación de la teoría de los actos propios o la del consentimiento tácito, que no concurren en modo alguno.

EI hecho de que los propietarios de las viviendas que han cerrado la terraza estén pagando desde el año 2001 una cantidad superior, lo que no parece desconocer el demandante pues así lo manifiesta en la demanda, no vincula a quien siempre se ha opuesto a esa solución. Es cierto que en los balances que se han ido aprobando a lo largo del tiempo se consigna la existencia de una cantidad extra con la que se ha constituido un "Fondo de amortización de instalaciones comunitarias" (Junta de 26 de febrero de 2005, folio 113) pero también lo es que en la creación de ese fondo sencillamente se dice que se forma por los fondos extra que recibe la comunidad sin precisar más su origen, si bien en las liquidaciones de los ejercicios se habla de "ingresos extraordinarios áticos".

En todo caso, que el demandante no haya impugnado los balances o liquidaciones anuales de la comunidad en los que se incluían esas cantidades no determina que se le haya de aplicar la citada teoría de los actos propios, porque ya en la junta de 2 de febrero de 2001 (punto 2.º, folio 164) el presidente informa de que las obras de cerramiento que se están llevando a cabo en algunos áticos, entre ellos el de la demandada, lo son por la promotora en virtud de acuerdo privado con esos propietarios, posponiéndose cualquier decisión y acordando se trate con profundidad en la junta siguiente. EI 25 de mayo de 2001 se celebra nueva junta, en cuyo punto 3.º (folio 176) se trata la "Propuesta de solución a la situación de los sobreáticos", presentando el presidente la de que los áticos que han realizado el cierre paguen en función de la nueva superficie que ocupan, reclamando una vecina un previo estudio de seguridad que sea sometido a nueva junta y que en su caso se fije además de esa cuota superior una indemnización.

Se recoge expresamente que "D. Juan Antonio manifiesta su oposición a toda modificación de elementos comunes y su voto en contra a aprobar cualquier modificación que esté en contra del título constitutivo".

Tiene declarado el Tribunal Supremo que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el trafico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996 , 19 de mayo y 23 de julio de 1998 , 30 de enero y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico".

Por demás, la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , entre otras) con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto.

No concurren los requisitos que han sido examinados para que sea de aplicación al demandante, que no a la comunidad de propietarios, la teoría de los actos propios en forma que se entienda ha consentido o autorizado las obras de autos.

»Quinto.- Así las cosas queda por examinar si puede ser calificada la acción ejercitada, tal y como pretende la demandada, como "abusiva en el ejercicio del derecho y antisocial, careciendo de interés legítimo".

Respecto a esta cuestión se ha de reiterar, como ya se declaró en el fundamento segundo, que el demandante no ha probado en forma mínima que las obras de autos supongan peligro alguno para la estructura del edificio ni alteren gravemente las medidas de seguridad contra incendios ni hayan producido grietas o daños de cualquier clase. Por el contrario, y al menos en punto a la estructura del edificio, la parte demandada ha probado con la ratificación de informes de los técnicos y las declaraciones prestadas en el juicio que la modificación practicada no la pone en riesgo.

Sin embargo eso no supone sin más que se haya de declarar el abuso del demandante y declarar la licitud de las obras.

EI Tribunal Supremo ha elaborado, a través de diversas resoluciones, la doctrina de prohibición del abuso del derecho y ejercicio antisocial del mismo en esta materia, indicando la sentencia 14 de octubre de 1991 que "el concepto de ejercicio antisocial de los derechos, en los que la arbitrariedad y el actuar doloso mueven el hacer en beneficio de los egoísmos desmesurados de unos, perjudicando sin razón, motivo o causa justificativa o susceptible de justificación, los derechos de los demás que resultan afectados por estas conductas siempre censurables y que rompen la armonía de la vida en colectividad". Por su parte la sentencia de 22 de octubre de 1988 definió el abuso de derecho a través de la indicación de los requisitos precisos para su estimación, estableciendo que "Siendo el abuso de derecho una institución de equidad para la salvaguardia de los intereses que todavía no alcanzaron protección jurídica, se precisa para su estimación: la producción de una lesión en el patrimonio, la existencia de una actitud meramente pasiva de quien lo sufre, la intención de dañar de quien lo causa, la falta de interés legítimo, y la presencia de una mala fe, o el ejercicio antisocial del derecho."

EI Tribunal Supremo ha denegado la aplicación de esta doctrina cuando los comuneros accionan en el proceso en defensa de los elementos comunes, aun cuando la comunidad no haya accionado en tal sentido (sentencia de 30 de noviembre de 1984), sin que quepa considerar su existencia si es un comunero quien ejercita la acción ya que sería aplicable el aforismo de que quien ejercita su derecho a nadie daña (sentencia de 20 de junio de 1986).

En concreto, y refiriéndose a la ocupación de elementos comunes las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991 y 15 de marzo de 2003 dicen que "el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas"; añadiendo la primera que "Lo que no cabe confundir es el derecho reconocido en el título de utilización en exclusiva de la terraza, que lleva la correspondiente contraprestación en la cuota de participación, con la pretensión de la recurrente de imponer a los demás cotitulares como propio, el habitáculo que levantó en la terraza, haciendo así absoluto lo que solo es exclusivo... al ocupar el espacio de un elemento común, como es la cobertura superior del inmueble, sobre la que se proyecta el vuelo del mismo, y con infracción clara y frontal de lo dispuesto al efecto en los arts. 7 , 11 y 16 LPH ."

En virtud de todo lo anterior y resultando con claridad de las fotografías que se acompañan como documento n.º 7 y 8 de la demanda (folio 20), que las obras ejecutadas alteran elemento común y que son perfectamente visibles desde la calle por más que estén en la azotea, y sin confundir en ningún momento las obras por las que se reclama en este pleito (las del ático de la izquierda según aparece en las fotografías citadas) con las de aluminio y cristal por las que al parecer ha demandado la comunidad en otro pleito, no procede declarar que el demandante ha incurrido en abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo.

»Sexto.- Estimada la demanda, procede la imposición de las costas procesales a la parte demandada, en recta aplicación del artículo 394 de la LEC .»

La Audiencia Provincial de Alicante Sección 5.ª, dictó sentencia el 15 de octubre de 2008 en el rollo de apelación n.º 216/2008 cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha 8 de noviembre de 2007 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- La sentencia apelada, acogiendo la demanda planteada por un comunero contra la mercantil propietaria de la vivienda sita en la última planta del edificio, condenó a esta a la demolición de las obras acometidas, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 7.1 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Las obras en cuestión han consistido en la construcción de otra vivienda sobre la terraza comunitaria, sobre la que inicialmente existía una pérgola.

En el primer motivo del recurso de apelación se viene a alegar, en contra de lo que mantiene la sentencia apelada, que aun cuando es cierto que no existió acuerdo expreso que autorizara esa obra, sí existe un acuerdo tácito, no solo del resto de la Comunidad sino también del actor.

Esas alegaciones contradicen las conclusiones a las que detalladamente y a la vista de las pruebas practicadas, llegó el juzgador de instancia según se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero, de las que debe destacarse que la Comunidad no adoptó acuerdo válido alguno que autorizara tal construcción, ni menos aún que fuera consentido por el actor.

Con respecto la firme actitud de este, ha de destacarse que inició procedimiento judicial en impugnación del acuerdo adoptado en la junta celebrada el 3 de agosto de 2001, en virtud del cual la Comunidad decidió no iniciar acciones judiciales contra ese tipo de alteraciones, demanda que fue desestimada en la instancia, y confirmada por esta Sala, aunque únicamente versó el recurso de apelación sobre la imposición de las costas de la instancia.

Tras la firmeza de esa última resolución, se inició este procedimiento, y además, tal y como especificó la sentencia de primera instancia de ese otro juicio ordinario, el hecho de que la Comunidad no accionara, "no supone autorización indirecta, tácita o encubierta, como entiende el actor, quien junto con los demás disidentes tienen perfecto derecho a accionar directamente contra las construcciones no consentidas".

De lo expuesto y de las consideraciones plasmadas en la sentencia que la Sala comparte plenamente, se deduce que este primer motivo del recurso no puede ser acogido, pues la unanimidad que para una alteración de tal entidad se requiere en base a la normativa propia del régimen de propiedad horizontal, no se ha conseguido en ningún momento.

Como el segundo de los motivos incide en la misma cuestión, ha de ser también desestimado.

Segundo.- El tercero de los motivos cuestiona la afirmación de la sentencia relativa al conocimiento por el actor de la aportación que hacían a la Comunidad los propietarios de los áticos, o mejor dicho, se discrepa de que ese conocimiento no vinculara al actor ya que, en criterio de la parte apelante, tal manera de actuar, al no impugnar las actas en las que se incluía como parte del balance comunitario esas aportaciones, constituye un acto propio vinculante para el actor que, en consecuencia, le impide cuestionar como hace a través de este procedimiento esa construcción.

Tampoco esas argumentaciones alterar lo resuelto en la instancia, ya que en primer lugar la aplicación de la doctrina que impide actuar contra actos propios, requiere, según tiene recogido la jurisprudencia de manera constante, que esos actos sean concluyentes, y en el caso que nos ocupa, la forma en que la Comunidad aludía a esos ingresos sin haber planteado la cuestión de manera clara, no permite, cuando existen otros muchos actos de patente disconformidad del actor con esas alteraciones, aplicar esa doctrina, pues esos actos, como concluye la sentencia, no tienen relevancia a los efectos que nos ocupan.

»Tercero.- En el último motivo, se insiste en que la actuación del actor es constitutiva de abuso de derecho.

A propósito de tales alegaciones, esta Sala tiene establecido en la sentencia n.º 226, dictada por esta Sección 5.ª el 19 de mayo de 2005 , y reiterado en la de 1 de octubre del corriente año, n.º 373 que "En relación a la concurrencia del abuso de derecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991 reseña que "La comunidad accionante, en ejercicio del derecho constitucional a obtener tutela judicial a sus derechos e intereses legítimos ( art. 24, en relación al 7.º y 11. 3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) postula, mediante la presente relación procesal, la reivindicación del espacio-terraza que reputan elemento común, frente a la construcción acaparadora de dicho espacio y limitativa del vuelo de la cubierta que la recurrente llevó a cabo en forma caprichosa, al margen de la titulación del inmueble y conciliadora, por tanto de los legítimos derechos de los recurrentes, en cuanto pretenden la acomodación de la realidad existente y arbitrariamente producida, al cauce de la normalidad legal y es lógico que ello haya producido tensiones y diferencias en las partes, que no encajan en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos, en los que la arbitrariedad y el actuar doloso mueven el hacer en beneficio de los egoísmos desmesurados de unos, perjudicando sin razón, motivo o causa justificativa o susceptible de justificación, los derechos de los demás que resultan afectados por estas conductas siempre censurables y que rompen la armonía de la vida en colectividad."

Con igual claridad la sentencia del mismo tribunal de fecha 15 de marzo de 1994 estableció que "el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas" y la de 25 de enero de 1993 consideró que "No siendo circunstancia que clarifique y determine el abuso del derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias (sentencias de 4 de febrero; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991)."

Debe insistirse, una vez más, en que la pertenencia a una Comunidad de Propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración incluso tras la reforma operada en el año 1999 que, como es conocido flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, no cambió el sistema imperante desde el año 1960.

Pues bien, en el presente caso, la Comunidad ha hecho dejación expresa de las funciones que el sistema le atribuye al venir tolerando alteraciones esenciales, y frente a esa actitud ha sido el actor el que por segunda vez se ha visto obligado a acudir a los tribunales, sin que esa circunstancia implique que actúa con abuso de derecho, pues no lo hace quien ejerce un derecho legalmente concedido, por lo que, en conclusión, dando aquí por reproducido en lo necesario, los atinados razonamientos y argumentos jurídicos que se plasman en la sentencia apelada, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

»Cuarto.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Narus S.L., se formula un motivo único que se introduce con la siguiente fórmula:

Único: Infracción de los artículos 17.1 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil , en cuanto a la doctrina de los actos propios y abuso de derecho y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta los mismos.

Considera el recurrente, en síntesis, que existe interés casacional en su modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que la Audiencia Provincial ha vulnerado la doctrina relativa al consentimiento tácito en la realización de obras que afectan a elementos comunes, abuso de derecho y actos propios. Valora que no aparece suficientemente motivado el rechazo de la alegación realizada por el recurrente respecto a que la comunidad autorizó unánimemente la ejecución de las obras, tal y como se desprende de la prueba practicada, pero que, en todo caso, el actor consintió tácitamente su realización. La Audiencia Provincial entiende que no resulta de aplicación la teoría de los actos propios ni que la conducta del actor sea constitutiva de abuso de derecho, pese a que ha quedado acreditado que la parte actora ha actuado, sin interés serio y legítimo y con intención clara de perjudicar al demandado. Además indica, que el demandado no ejercito la acción dentro de plazo, por lo que está caducada, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 LPH .

Por auto de 12 de enero de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Juan Antonio se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. El recurso de casación incurre en causa que impide su admisión, pues se ha preparado defectuosamente al limitarse, en el escrito de formalización, a mencionar y reproducir el contenido de varias sentencias del Tribunal Supremo sin razonar la vulneración que ha llevado a cabo, supuestamente, la sentencia recurrida.

2. La sentencia recurrida no ha vulnerado ninguna de las doctrinas indicadas por el recurrente como infringidas.

3. Las sentencias del Tribunal Supremo citadas en apoyo del interés casacional que se alega, no son de aplicación al supuesto que se examina.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 19 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos , que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda formalizada por el propietario de una vivienda situada en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, por la que solicitaba la demolición de unas obras llevadas a cabo por otro copropietario en la azotea del edificio, elemento común, sin el consentimiento unánime de la comunidad.

2. Consideró, en síntesis, que al afectar las obras realizadas a un elemento común era necesario para su validez el consentimiento unánime de los copropietarios, que no existió, pues el demandante se negó en todo momento a ello. Rechazó que la conducta del demandante pudiera considerarse contraria a la doctrina de los actos propios por no haber impugnado una serie de acuerdos en los que se aceptaba una mayor participación de los comuneros que, como el demandado, eran propietarios de un ático y negó que la conducta del demandante pudiera calificarse como abusiva.

3. La Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación formalizado por la parte demandada.

4. Ratificó los argumentos contenidos en la sentencia recurrida al considerar, en síntesis, que las obras ejecutadas por la parte demandada afectaban a un elemento común y se habían ejecutado sin el consentimiento unánime de los copropietarios, pues el demandante de insistentemente impugnó su validez en todo momento. Negó que se hubiera producido una vulneración de la doctrina de los actos propios, pues el hecho de que el demandante no hubiera impugnado los acuerdos por los que la parte demandada y otros copropietarios decidieron realizar unas aportaciones económicas a la comunidad superiores a las que correspondían conforme a su cuota de participación, no era un acto concluyente del que se pudiera derivar el consentimiento del demandante en la realización de las obras impugnadas. Finalmente señaló que la conducta del demandante no era abusiva pues frente a la actitud de la comunidad que venía tolerando alteraciones esenciales en el edificio, el demandante se limitó a ejercer un derecho reconocido por la LPH.

5. La parte demandada ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC .

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida alega en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir diferentes causas de inadmisión. Estas alegaciones serán examinadas en relación con los motivos de casación formulados.

Enunciación del motivo único del recurso de casación.

El motivo único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Único: Infracción de los artículos 17.1 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil , en cuanto a la doctrina de los actos propios y abuso de derecho y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta los mismos.

Considera el recurrente en síntesis que:

1. La sentencia recurrida no fundamenta el motivo por el que rechaza la alegación del ahora recurrente, respecto a que la comunidad le otorgó de manera unánime el consentimiento para la realización de las obras que ahora se impugnan.

2. La Audiencia Provincial entiende que no resulta de aplicación la teoría de los actos propios ni que la conducta del demandante sea constitutiva de abuso de derecho, pese a que ha quedado acreditado que la parte demandante ha actuado, sin interés serio y legítimo y con intención clara de perjudicar al demandado.

3. Pese a lo que declara la sentencia recurrida, de la prueba practicada ha resultado acreditado que la comunidad unánimemente otorgó al demandado autorización para la ejecución de las obras.

4. Se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 31 de enero de 2007 , 28 de abril de 1992 que declaran la validez de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

5. El demandado no ejercitó la acción dentro de plazo, por lo que está caducada, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 LPH . Se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 y 18 de junio de 1986, respecto al cómputo de la caducidad que, a juicio del recurrente, tiene su día inicial el 23 de septiembre de 2005, fecha de un acuerdo de la comunidad en el que las obras se autorizaron.

6. Existen actos fehacientes del demandante que llevan a valorar que consintió la realización de las obras por lo que la demanda interpuesta supone una vulneración de la doctrina de los actos propios contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1998 , 23 de mayo de 2003 , 28 de abril de 1986 .

7. El demandado ha actuado con abuso de derecho al no tener interés legítimo en su reclamación. La Audiencia Provincial al rechazar esta alegación ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo respecto al abuso de derecho contenida en las sentencias de 14 de febrero de 1986 y 11 de julio de 1994 .

El motivo debe ser desestimado.

Realización de obras que afectan a elementos comunes. El consentimiento tácito. Doctrina de los actos propios. Abuso de derecho.

1. El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]).

2. La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006).

   No obstante, esta Sala ha declarado (SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ) que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. Por tanto, la desestimación de la pretensión contradictoria precisa de la preexistencia de un acto o conducta jurídicamente eficaz.

3. La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

4. La Audiencia Provincial no ha vulnerado ninguna de las doctrinas reseñadas. El demandante, lejos de mostrar un comportamiento silencioso capaz de ser valorado como un consentimiento tácito, ha denunciado por diferentes medios y desde que tuvo conocimiento de las obras realizadas la validez de las mismas. Estas son las conclusiones a las que llega la Audiencia Provincial, tras valorar la prueba practicada, que, además rechaza que el hecho de que no impugnara los acuerdos en los que el recurrente y otros copropietarios se obligaran a realizar unos pagos a favor de la comunidad de propietarios superiores a los que les correspondían conforme a sus cuotas de participación, pueda ser considerado un acto concluyente o inequívoco, en los términos exigidos precisamente por la doctrina de esta Sala para valorar que el demandante haya actuado contra sus propios actos. La Audiencia Provincial considera que el comportamiento del demandante, contrario a otorgar validez a la ejecución de unas obras que afectan a un elemento común del edificio, debe calificarse como pertinaz, pues desde su inicio ha ejercitado todo tipo de acciones para conseguir la demolición de las mismas. Esta actitud no ha sido catalogada por la sentencia como abusiva, ya que, no se ha probado, como así valora la parte recurrente que no tuviera mayor interés que el de perjudicar al recurrente, al haberse limitado, como declara la sentencia recurrida, a ejercitar una acción en defensa de un derecho expresamente reconocido por la LPH.

   En definitiva únicamente se puede considerar vulnerada alguna de las doctrinas señaladas por el recurrente si se tienen en cuenta unos hechos diferentes a los constatados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La parte recurrente, a través del escrito de su recurso, ha analizado los diferentes medios de prueba aportados, en especial las actas de las juntas comunitarias y las declaraciones de los testigos, para obtener unas conclusiones fácticas diferentes a las constatadas por la Audiencia Provincial. Así, considera que las obras fueron consentidas expresamente por la comunidad y que, en todo caso, existen elementos probatorios suficientes para valorar que el demandante consintió tácitamente la realización de las obras y que realizó actos que, en atención a la prueba que se ha practicado, son inequívocos de este consentimiento, por lo que su conducta exteriorizada en la interposición de la demanda origen del pleito iría en contra de sus propios actos. Finalmente considera también probado que el demandante carece de interés legítimo y que únicamente persigue ocasionar un perjuicio al recurrente. La obtención de un resultado probatorio diferente al constatado por la Audiencia Provincial, para, a partir del mismo, concluir que se ha producido una vulneración de normas sustantivas, no resulta posible a través del recurso de casación, cuyo objeto se limita al análisis de las cuestiones jurídicas que se expongan en relación los hechos que se han acreditado en la sentencia que se recurre.

   Por último cabe añadir que no se ha podido producir la vulneración indicada por el recurrente relativa a la caducidad de la acción, al tratarse de una cuestión jurídica no examinada por la Audiencia Provincial, pues no se realizó, hasta la interposición del recurso de casación, alegación alguna respecto a la caducidad de la acción ejercitada y su cómputo.

Costas.

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.