STS 50/2019, 22 de Enero de 2019

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 31 de octubre de 2016 , en el procedimiento ordinario núm. 361/2016, cuyo fallo era del siguiente tenor:

"Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por IKEA IBÉRICA, S.A. contra la resolución dictada por la Consejería de Economía y Hacienda del Principado de Asturias de fecha 12 de febrero de 2016, desestimando la reclamación económico-administrativa contra acuerdo de liquidación dictado por los Servicios Tributarios del Principado en concepto de impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, ejercicio 2015, por importe de 371.526,50 euros, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de IKEA IBÉRICA, demandante en la instancia, se preparó recurso de casación mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2016.

En dicho escrito, justifica la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada e identifica como infringidos:

(i) Los principios de libertad de establecimiento y libre circulación de capitales consagrados en los artículos 49 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , porque la Sala de instancia interpreta y aplica estos principios en contracción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en un supuesto en el que constan planteadas dos cuestiones prejudiciales de interpretación por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

(ii) El artículo 107.1 TFUE , por constituir la exención del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, que contempla la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales, una ayuda de Estado en la medida en que sólo grava a determinadas superficies de venta de distribución comercial y

(iii) El derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española . no sólo por no haber suspendido el proceso a la espera de la resolución por el TJUE de las cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas por el Tribunal Supremo, sino por no haber acompañado dicha decisión de la más mínima motivación, cuando podría suponer la infracción del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

Tras señalar que las normas infringidas forman parte del Derecho de la Unión Europea y del Derecho estatal y han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada, sostiene que la infracción denunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque se dan las circunstancias previstas a tal efecto en el artículo 88.2, letras a ) y f), y la presunción de interés casacional del 88.3, letra a), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

La Sala de Asturias tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 18 de enero de 2017 y la Sección Primera de esta Sala lo admitió por otro de 24 de mayo de 2017, en el que apreció, efectivamente, interés casacional al haber considerado la sentencia de instancia que el IGEC asturiano no infringe la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales y que no constituye una ayuda pública estatal proscrita, sin necesidad de plantear una cuestión prejudicial, siendo así que la Sección Segunda de esta Sala ha planteado varias cuestiones prejudiciales, en relación con el mencionado tributo, en el que se solicita del Tribunal de Justicia de la Unión Europea una interpretación de los artículos 49, 54 y 107 del Tratado de Funcionamiento a efectos de determinar si, efectivamente, tales preceptos han sido o no respetados en la regulación del impuesto.

En dicho auto se señala que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar:

"

1. Si los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 m2 por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de esa región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público sea inferior a 4.000 m2, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que no somete a gravamen a los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales.

B) Y si el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, la no sujeción al Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales asturiano de los establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 4.000 m2, y de los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales".

La representación procesal de IKEA IBÉRICA, S.A. ha interpuesto el recurso de casación interesando de la Sala una sentencia que case la impugnada y que señale que la liquidación recurrida es nula de pleno derecho al girarse a través de la misma un tributo contrario al Derecho de la Unión Europea (i) por vulnerar el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del TFUE y (ii) por constituir los supuestos de no sujeción que la ley del impuesto regula una ayuda de Estado en los términos previstos en el artículo 107 del citado Tratado de Funcionamiento.

A su juicio, el artículo 21 de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre (y el texto refundido de las disposiciones legales del Principado de Asturias, aplicable ratione temporis ), que regula el impuesto asturiano, infringe la libertad de establecimiento -en los términos en que ha sido interpretada por el TJUE- al suponer una restricción de acceso al mercado de empresas nacionales y europeas y prevé, además, una verdadera ayuda de Estado al señalar que ciertos establecimientos con una superficie inferior a determinados metros cuadrados no están sujetos al tributo.

La letrada del Principado de Asturias formalizó su oposición al recurso interesando sentencia desestimatoria por cuanto el impuesto que nos ocupa lo único que hace es "desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas generadas por su actividad en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano", respetando de ese modo la libertad de establecimiento, añadiendo -en relación con las supuestas ayudas de Estado en que consistirían los casos de no sujeción- que "los deudores de un impuesto no pueden invocar que la exención de que disfrutan otras empresas constituya una ayuda de Estado para eludir el pago al que legalmente están obligados", toda vez que "la posible ilegalidad de la ayuda no puede afectar a la legalidad del propio impuesto".

Resuelto el incidente prejudicial planteado por esta Sección en relación con este mismo tributo por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 -cuestiones acumuladas C-233/2016 y C-237/2016 -, se dio traslado a las partes de dicha sentencia para que formularan alegaciones sobre su incidencia en el presente proceso, trámite que evacuaron por sendos escritos en los que adujeron cuanto tuvieron por conveniente en defensa de sus pretensiones.

Por providencia de esta Sección de 3 de septiembre de 2018 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 27 de noviembre de 2018, prolongándose la deliberación en sucesivas sesiones hasta su conclusión el 16 de enero de 2019, con el resultado que se ahora se expresa.

Los hechos del litigio seguido ante la Sala de Asturias y el sentido del fallo de la sentencia impugnada.

1. El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2016, en el procedimiento ordinario núm. 361/2016, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias , desestimatoria del recurso jurisdiccional deducido.

En dicho recurso contencioso-administrativo se pretendió la anulación de una resolución de la Consejería de Hacienda del Gobierno de aquella Comunidad Autónoma, que desestimó la reclamación económico-administrativa dirigida frente a un acuerdo de liquidación dictado por los Servicios Tributarios del Principado, en concepto de Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, ejercicio 2015, por importe de 371.526,50 euros.

2. La demandante hizo descansar su pretensión anulatoria en los siguientes motivos: 1) La infracción, por la norma jurídica con rango de ley que da cobertura a aquella liquidación, de los principios del Derecho de la Unión Europea de libre establecimiento y de libre circulación de capitales; 2) La vulneración del ordenamiento europeo por cuanto, en los términos que se deducen del artículo 107.1 del TFUE y de la jurisprudencia que lo interpreta, la previsión en aquella norma legal de ciertos supuestos de no sujeción en atención a la superficie de los establecimientos constituye una ayuda de Estado prohibida por el citado ordenamiento; y 3) La nulidad de la liquidación del impuesto al haberse practicado partiendo de un reglamento nulo que excede de los límites inherentes a una norma reglamentaria.

3. La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo mencionado en atención a los siguientes razonamientos, resumidos en lo esencial:

3.1 . El Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales no es disconforme con el ordenamiento comunitario, pues no infringe, en primer lugar, los principios de libertad de establecimiento y libre circulación de capitales, a cuyo efecto ha de entenderse que -a tenor de las sentencias anteriores de la Sala que se reproducen- no se aprecian méritos para suscitar cuestión prejudicial, "dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan".

3.2. A ello debe añadirse, para los jueces a quo , que la sentencia del Tribunal Constitucional 53/2014, de 10 de abril de 2014 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el propio tribunal sentenciador en este caso, abordó la vulneración del artículo 38 de la CE para descartarla, tanto desde la perspectiva de la posible vulneración del principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa como desde la óptica de la afectación del núcleo esencial de ese derecho.

Y es que -como destaca la sentencia- lo que se desprende de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional es que "un impuesto que afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución", siendo así que "la finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que generan sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículos que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad genera, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimo" que ha de reputarse como "una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión del aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10% de la cuota) y de proyectos de protección medioambiental (10%) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano".

3.3 . Y con relación a la legalidad del Reglamento de desarrollo, ni la formación del padrón, con la declaración de datos del establecimiento, ni la notificación individual de la liquidación como desarrollo del sistema de gestión del impuesto infringen el ordenamiento jurídico ni el principio de seguridad jurídica, en tanto se limita a la concreción de la titularidad y a la actividad respectiva de los establecimientos, así como a reforzar el conocimiento del acto por parte del sujeto pasivo, es decir, a la concreción del sujeto pasivo, hecho imponible y notificación de la liquidación fijados en la Ley.

Por tanto, la Sala sentenciadora no observa extralimitación reglamentaria sobre el hecho imponible o el sujeto pasivo, ni sobre la notificación de los actos de gestión, ni aplicación retroactiva de una norma anulada, ya que ni la aprobación del Modelo 049 ni el Decreto 139/2009 los determinan ni delimitan, en tanto la doctrina constitucional y legal tienen declarado que la exigencia de norma legal ( arts. 31.3 y 133.2 CE ) está prevista para la creación de los tributos y su esencial configuración dentro de los que se sitúa el "establecimiento" de bonificaciones tributarias, pero no cualquiera otra regulación de las mismas o, incluso, su redacción, lo que descarta la vulneración denunciada.

Las cuestiones que debe resolver esta sentencia a tenor de la pretensión casacional y del auto de admisión tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 -cuestiones acumuladas C-233/2016 y C-237/2016 - y las recientes sentencias de esta Sala que la aplican.

1. Como ya se apuntó, el recurso de casación reprocha a la sentencia recurrida -exclusivamente- dos infracciones del Derecho de la Unión Europea: (i) la de los artículos 49 y 54 TFUE por cuanto el Decreto Legislativo 1/2014, de 23 de julio - texto refundido de las disposiciones legales del Principado en materia de tributos propios- contraviene la libertad de establecimiento prevista en esos preceptos, y (ii) la del artículo 107.1 de ese Tratado, por constituir la no sujeción al tributo de ciertos establecimientos una ayuda de Estado por gravar solo "a determinadas superficies de venta de distribución comercial".

2. Estas fueron, efectivamente, las cuestiones que el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de mayo de 2017 consideró necesitadas de aclaración y que determinaron la admisión del recurso, concretamente:

"

1. Si los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 m2 por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de esa región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público sea inferior a 4.000 m2, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que no somete a gravamen a los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales.

B) Y si el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, la no sujeción al Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales asturiano de los establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 4.000 m2, y de los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m² cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales".

3. En relación con estos mismos extremos, esta Sala había planteado en otros recursos de casación varias cuestiones prejudiciales de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el tributo asturiano que nos ocupa -y con el previsto en la legislación autonómica catalana-, cuestiones en las que se interesaba del Tribunal de Luxemburgo que aclarara, cabalmente, esas mismas dos cuestiones reflejadas en el auto de admisión citado: si la libertad de establecimiento se opone a un impuesto como el que nos ocupa en la medida en que sujeta a tributación el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón de sus dimensiones y si los supuestos de no sujeción que la normativa reguladora prevé constituyen, o no, una ayuda de Estado en los términos del artículo 107 TFUE .

4. La sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asuntos C-234 y C-235/16 ), resuelve aquellos extremos y declara, en relación a las vulneraciones aducidas por IKEA IBÉRICA y recogidas en el auto de admisión, lo siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

5. En nuestra reciente sentencia de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 3586/2014 , y a la que han seguido otras, se analizaba el impuesto asturiano que nos ocupa a tenor de la impugnación de su reglamento de desarrollo y se aplicó al mismo lo declarado por la sentencia del TJUE cuyo fallo acaba de transcribirse.

En dicha sentencia se desestimó íntegramente el recurso de casación -y el contencioso-administrativo dirigido en la instancia a aquel reglamento de desarrollo de la ley del parlamento autonómico que creó el tributo- señalando, por lo que ahora interesa, que debía estarse a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, que excluía que el impuesto que se analiza sea contrario al Derecho de la Unión Europea.

Y, en cuanto a la eventual ayuda de Estado que constituirían ciertos supuestos legales de no sujeción, afirmamos literalmente lo siguiente:

"(...) Habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica".

6. Teniendo en cuenta esta última declaración, el fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las alegaciones de la parte recurrente a dicha sentencia (formuladas en los escritos de 14 de junio y 15 de octubre de 2018), nuestro enjuiciamiento debe limitarse exclusivamente a la segunda de las cuestiones sobre las que el TJUE se pronunció y que nos exige verificar -en palabras de dicho tribunal- si la exoneración legal del tributo de ciertos establecimientos, teniendo en cuenta la intensidad de su repercusión en el medio ambiente o en la ordenación del territorio, constituye, o no, una ayuda de Estado prohibida por el ordenamiento europeo y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con las liquidaciones que constituyen el objeto del presente proceso.

Es así porque, en relación con la primera de las cuestiones que se suscitaron en aquellos incidentes prejudiciales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido claro (al punto de que nada se pretende ya al respecto por la parte recurrente en casación) al afirmar que los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que "no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales".

Establecimientos respecto de los que debe efectuarse la verificación del impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio exigida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

1. Debe comenzarse negando, a pesar del esfuerzo desplegado por la representación procesal de IKEA IBÉRICA, S.A. para convencer a la Sala de lo contrario, que la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 obligue a analizar -a tenor de la existencia o no de justificación objetiva - si constituyen ayudas de Estado prohibidas todas las exoneraciones que la ley del impuesto prevé.

Entendemos, por el contrario, que aquella sentencia solo obliga a la verificación del impacto negativo sobre el medio ambiente y la ordenación del territorio de uno de los supuestos legales de no sujeción: el de los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 metros cuadrados, sin que esa actividad - verificadora - alcance al umbral de 4.000 metros cuadrados escogido por el Principado de Asturias con carácter general para exigir el tributo.

2. La expresada limitación se deriva, fundamentalmente, del tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018, en la que, al contestar a la segunda de las cuestiones suscitadas por esta Sala, distingue claramente dos supuestos:

En primer lugar, el de la exoneración para los establecimientos con una superficie útil de exposición y venta al público que sea igual o superior a 4.000 metros cuadrados, supuesto que -para el tribunal europeo y sin matiz alguno- "no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado primero".

En segundo lugar, el de la previsión legal de la no sujeción al impuesto de los grandes establecimientos comerciales individuales cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 metros cuadrados, cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, extremo que tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado "cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

3. El análisis detallado de los fundamentos jurídicos de la repetida sentencia de 26 de abril de 2018 corrobora de manera indubitada la limitación que acaba de sostenerse por cuanto:

3.1. En los parágrafos 39 y 40 de dicha sentencia se afirma que no puede descartarse a priori que el criterio relativo a la superficie de exposición y venta (cuyo efecto es "excluir a los establecimientos comerciales cuya superficie de exposición y venta sea inferior a 4,000 metros cuadrados del ámbito de aplicación de dicho impuesto"), pueda favorecer, en la práctica, a determinadas empresas o producciones "en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, aliviando sus cargas respecto de aquellas que están sujetas a la exacción controvertida en los litigios principales", razón por la que (parágrafo 41) debe determinarse si los establecimientos comerciales excluidos "se hallan o no en una situación comparable a la de los establecimientos comprendidos en él".

3.2. Se señala inmediatamente -parágrafo 45- que los Estados miembros "son libres para escoger aquella política económica que juzguen más apropiada y especialmente para repartir como estimen oportuno la carga fiscal impuesta sobre los diferentes factores de producción de conformidad con la legislación de la Unión" y, en relación con el impuesto que ahora nos ocupa, se dice literalmente en los apartados 45, 46 y 48 lo siguiente:

"45. En cuanto al impuesto controvertido en los litigios principales, de lo indicado por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que tiene como objetivo contribuir a la protección del medioambiente y a la ordenación del territorio. Se trata de corregir y de compensar el impacto territorial y medioambiental de la actividad de estos grandes establecimientos comerciales, en especial debido a los flujos de circulación generados, haciendo que contribuyan a la financiación de planes de actuación medioambientales y mejora de las infraestructuras.

46. A este respecto, no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones. En efecto, cuanto mayor sea su superficie de venta, mayor será la afluencia de público, lo que se traduce en mayores efectos negativos sobre el medioambiente. De ello se deriva que es coherente con los objetivos perseguidos un criterio basado en la superficie como el que utiliza la normativa nacional controvertida en los litigios principales para diferenciar entre las empresas según que su impacto medioambiental sea más o menos intenso. (...)

48. En cuanto a la determinación del nivel de ese umbral, entra dentro del margen de apreciación del legislador nacional y se basa en apreciaciones técnicas complejas sobre las que el Tribunal de Justicia solo puede aplicar un control jurisdiccional limitado. Así pues, en este contexto no procede estimar que el umbral inicial de 2500 m2 o el de 4000 m2 que se adoptó posteriormente sean manifiestamente inadecuados en relación con los objetivos perseguidos.

3.3. Las anteriores consideraciones llevan a la sentencia, en los dos apartados siguientes (49 y 50), a concluir:

1. Que un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa como el controvertido en los litigios principales "permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable desde el punto de vista de tales objetivos"; y b) Que "no cabe considerar que la exoneración fiscal de la que disfrutan los establecimientos comerciales situados en el territorio del Principado de Asturias cuya superficie de venta es inferior a un determinado umbral confiera una ventaja selectiva a dichos establecimientos y, por tanto, no puede constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1".

4. La claridad con la que el Tribunal de Justicia determina la inexistencia de ventajas selectivas en relación con el umbral general contrasta, sin embargo, con los fundamentos de la sentencia que se refieren al supuesto de no sujeción previsto en la ley para "los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m2", pues, en relación con éstos, se señala literalmente en los parágrafos 53 y 54 lo siguiente:

"53. El Principado de Asturias alega, en sus observaciones escritas, que las actividades de los establecimientos comerciales considerados precisan, por su propia naturaleza, de una gran superficie de venta y de almacén. Añade que el impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio que causan se valora en función de un umbral distinto, pero equivalente, al que se aplica, en principio, a las actividades de comercio minorista de los establecimientos sujetos al impuesto.

54. Esta circunstancia puede justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si efectivamente ocurre así".

5. Si a los transcritos apartados de la sentencia añadimos lo que, en su parte dispositiva, se afirma en relación con la segunda de las cuestiones prejudiciales de interpretación planteada por esta Sala, forzoso será concluir que la comprobación o la verificación que compete a este órgano judicial se refiere solo a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 metros cuadrados, respecto de los que cabrá determinar si su impacto en el medio ambiente o en el urbanismo es de una intensidad que -por ser menor que la del resto de establecimiento- permite la exclusión del abono del tributo.

Dice así, en efecto, la parte dispositiva de la sentencia de 26 de abril de 2018 en este particular:

"2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

6. Por consiguiente, la única cuestión que queda por resolver en el asunto que nos ocupa es la de si este supuesto legal de no sujeción está justificado por referirse a establecimientos cuyo negativo impacto urbanístico o medioambiental es de menor intensidad que el de los establecimientos que no reúnen esas condiciones, en el bien entendido que la parte recurrente no ha alegado en modo alguno que sus establecimientos, aunque de dimensiones superiores, se dediquen única y exclusivamente a aquellas actividades.

El supuesto de no sujeción controvertido no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

1. Aunque la repetida sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 señala expresamente que corresponde al órgano jurisdiccional requirente comprobar si el grado de intensidad en la afectación del medio ambiente del supuesto de no sujeción permite excluir a los establecimientos que nos ocupan del impuesto controvertido, también afirmó en sus fundamentos jurídicos (i) que "un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable " desde el punto de vista de los objetivos del tributo (parágrafo 49) y (ii) que las circunstancias expresadas por el Principado de Asturias para defender la exoneración de que gozan ciertos establecimientos por razón de su actividad " (...) puede(n) justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados " (parágrafo 54).

2. A la hora de efectuar la labor de comprobación a la que se refiere el Tribunal de Luxemburgo, la Sala ha de partir necesariamente de esas dos proposiciones de la sentencia, según las cuales cabe que los Estados miembros utilicen el umbral de la superficie de venta como determinante de la sujeción al impuesto y, además, puede entenderse que, en principio, las razones esgrimidas por el Principado de Asturias justifican la distinción que -en relación con determinadas empresas dedicadas exclusivamente a ciertas actividades- se efectúa en la normativa controvertida.

3. En la medida en que el umbral previsto para estas concretas empresas (10.000 metros cuadrados de superficie de venta) no puede ser discutido por entrar, como afirma el TJUE, "dentro del margen de apreciación del legislador nacional" (como sucede igualmente con el umbral general de 4.000 metros cuadrados) y teniendo en cuenta, además, que aquellos umbrales permiten "diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable", el único aspecto controvertido que resta por abordar es el que se refiere a la regulación legal de las concretas actividades a las que, única y exclusivamente , deben dedicarse aquellos establecimientos para beneficiarse de la exoneración, concretamente si esta misma exclusión del tributo -al no estar justificada en relación con otros establecimientos comerciales- puede o no constituir una ayuda de Estado prohibida por el Derecho de la Unión Europea.

4. Vaya por delante que es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

5. En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos.

Contenido interpretativo de esta sentencia.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA , estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 metros cuadrados y sobre si del artículo 107 de ese mismo Tratado se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de no sujeción previstos en la ley, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 4.000 metros cuadrados como en relación con aquellos, de una superficie inferior a 10.000 metros cuadrados, pero destinados a las concretas actividades que la ley prevé.

Y la respuesta ha de ser coherente con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en su sentencia de 26 de abril de 2018, concretamente:

1. Los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se oponen a un impuesto que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 metros cuadrados por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de esa región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público sea inferior a 4.000 m2, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que no somete a gravamen a los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales.

2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el que nos ocupa, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 metros cuadrados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 metros cuadrados.

Resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la desestimación del recurso de casación interpuesto por IKEA IBÉRICA, S.A., pues la sentencia de la Sala de Asturias recurrida, al desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la liquidación del impuesto que nos ocupa, resulta ser conforme a Derecho.

Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de esta Jurisdicción , al no apreciarse mala fe o temeridad en alguna de las partes, no procede hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso de casación. Igual pronunciamiento corresponde realizar sobre las costas de la instancia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 139.1 de aquella ley procesal .