ATS 122/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:1038A |
| Número de Recurso | 2165/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 122/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 122/2019
Fecha del auto: 10/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2165/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2165/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 122/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 10 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha treinta y uno de octubre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 34/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, como Diligencias Previas nº 919/2016, en la que se condenaba a Plácido , como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 euros con ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga, teléfono y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Plácido , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha veintiuno de mayo de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Cárdenas Pérez, actuando en nombre y representación de Plácido , con base en dos motivos:
1) Al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de ley y de precepto constitucional, por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .
2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1 º, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal .
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Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que la testifical de los agentes policiales no ha acreditado que estuviese traficando con droga. Se alega que en ningún momento se ha llegado a observar al acusado realizar una transacción económica relacionada con la venta de drogas.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).
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En el supuesto de autos, se declara probado que, el acusado Plácido , mayor de edad se encontraba sobre las 11:25 horas del día quince de septiembre de 2016 en la calle Tolosa Latour de Cádiz, en compañía de Jose Miguel , teniendo en la mano 130 euros y en un monedero cuatro papelinas, dos de cocaína y dos de heroína, con un peso de 2,783 gramos y riqueza en cocaína del 68,2 % y de heroína del 7,4 %; y dentro de un bolso rojo dieciséis papelinas de heroína con un peso de 2,375 gramos y una pureza de 45,2 % y diecisiete papelinas de cocaína con un peso de 0,346 gramos y una pureza del 94.5 % destinados a la distribución a terceros.
La sustancia estupefaciente incautada al acusado tiene un valor en el mercado de trescientos euros.
El acusado tenía en su poder en el momento de su detención 136,75 euros más, que guardaba en un monedero y en su pantalón y un teléfono móvil procedentes de esta ilícita actividad.
El acusado ha sido condenado por delito contra la salud pública en sentencias firmes de dieciséis de mayo de 2007 en la causa 80/2007, ejecutoria 172/2007 seguida ante el Juzgado de lo Penal número uno de Ceuta a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, y en sentencia firme de fecha ocho de marzo de 2011 en la causa 251/2011, ejecutoria 497/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Algeciras a la pena de cuatro años y dos meses de prisión.
Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical tenida en cuenta por la Sala de primera instancia para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.
El recurrente considera que la prueba testifical valorada como prueba de cargo supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Según el recurso no se ha acreditado que estuviese traficando con droga, ni que fuese visto entregando la misma a ningún comprador.
En el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca cómo el acusado ya había sido condenado por este mismo tipo de actividad, y cómo tuvo el Tribunal sentenciador en cuenta que el acusado tiene una escasa capacidad económica, hacía años que no era consumidor de sustancia estupefaciente alguna y llevaba consigo un total de treinta y siete papelinas, unas de cocaína, otras de heroína y otras de mezcla de ambas sustancias.
Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en el lugar donde se le ocupa la droga, fuera de su domicilio, en la calle y escondida en la motocicleta que conducía y destaca la cantidad y variedad de las sustancias.
Como señala la STS 107/2012, de veintiocho de febrero , en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la variedad de la droga aprehendida y las circunstancias de su ocupación.
En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su distribución a terceras personas, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, por lo que la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por el recurrente, que valora el contenido de las diligencias policiales y las testificales de los agentes de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el hecho de que la droga iba a ser distribuida a terceros.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.
En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.
Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
