SAP Barcelona 435/2008, 28 de Noviembre de 2008
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2008:11507 |
| Número de Recurso | 43/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 435/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA núm.435/08
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH
En Barcelona a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 396/2006ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de MACCORP EXACT CHANGE S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y asistida del Letrado D. Antonio Selas Colorado, contra el BANCO DE SABADELL S.A., representado por la Procuradora Dª. Marta Pradera Rivero y bajo la dirección del Letrado D. Angel Segarra Barrachina, que penden ante esta Sala por virtud del recurso de apelación formulado por la representación procesal de esta última contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2007.
El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Ignacio López Chocarro, Procurador de los Tribunales y de MACCORP EXACT CHANGE S.A., contra BANCO DE SABADELL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Pradera Rivero, debo acordar y acuerdo:1º) Declarar que la demandada BANCO DE SABADELL S.A. ha cometido actos de competencia desleal.
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) Condenar a la demandada a que cese en la actividad obstructiva del normal funcionamiento de MACCORP EXACT CHANGE S.A., manteniendo las cuentas de esta entidad y la misma operativa en los términos expuestos en el fundamento segundo de esta resolución.
-
) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".
Contra esa resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANCO DE SABADELL S.A., que fue admitido a trámite. La actora presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos se formó el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 8 de octubre.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.
I) La actora, Maccorp Exact Change S.A., autorizada a tal efecto y bajo la supervisión del Banco de España, desarrolla la actividad de compraventa de divisas y gestión de transferencias con el exterior, que ha de llevar a cabo cumpliendo las prescripciones del R.D. 2660/1998, de 14 de diciembre , sobre el cambio de moneda en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito, cuyo art. 2.4 dispone que los establecimientos de cambio autorizados (para realizar las operaciones de gestión de la recepción de transferencias recibidas del exterior y gestión de transferencias enviadas al exterior) "deberán canalizar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito operantes en España los movimientos de cargos, abonos y liquidación de saldos que se deriven o resulten necesarios para el desarrollo de esta actividad", de tal modo que los establecimientos de cambio, como la actora, deben operar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, las cuales a su vez son competidoras de dichos establecimientos en la realización de tal actividad que comprende el envío de remesas de billetes, tanto más en época reciente debido a la demanda del colectivo de inmigrantes.
Ejercitaba en su demanda acciones para reprimir los actos de competencia desleal que imputaba a la demandada, el Banco de Sabadell, por razón de su comportamiento obstructivo o de obstaculización desleal al cancelar las cuentas bancarias a través de las cuales la actora debe canalizar tal actividad económica, y por restringir las posibilidades operativas que a tales efectos había contratado con el Banco. Ese comportamiento, observado por la demandada en un contexto de obstaculización general por parte de las entidades de crédito capacitadas para prestar el servicio que requiere dicha actividad, se incardinaba en la tipificación general establecida por el art. 5 de la Ley de Competencia desleal, y así mismo en otros tipos especiales, concretamente en el art. 15.2 LCD , por vulnerar los arts. 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia ; en el art. 16.2 LCD , por explotación de una situación de dependencia económica; y en el art. 14.1 LCD , por inducción a la infracción contractual.
II) Previamente a la presentación de la demanda, la actora solicitó y obtuvo del Juzgado Mercantil la medida cautelar (que esta Sala confirmó) consistente en la suspensión de la decisión del Banco de cancelar las dos cuentas corrientes titularidad de la solicitante a través de las cuales desarrolla la actividad indicada. En fase de ejecución de la medida la actora denunció (y así se ha justificado) que el Banco demandado, una vez había sido notificado de la medida acordada, si bien mantenía las cuentas corrientes, no obstante impedía o bien obstruía el normal desarrollo de la operativa propia de la actora, modificando la actuación contractual hasta entonces observada, concretamente porque rechazaba imposiciones a plazo fijo, exigía que las órdenes se realizaran personalmente en la oficina y no mediante fax, y negaba la compraventa de divisa y el empleo del servicio de banca a distancia que la actora tiene contratado.
Por ello, en la demanda principal, la pretensión de cese en la conducta obstructiva se trasladaba a la súplica interesando la condena del Banco demandado a mantener la operativa de las cuentas en las condiciones en que se venían gestionando desde su apertura, incluyendo la compra de divisas a través de la mesa de tesorería, la contratación de depósitos vía fax, la contratación de imposiciones a plazo fijo en condiciones de mercado y a mantener operativo el servicio de banca a distancia contratado con la demandada el 8 de junio de 2005.
III) La sentencia de primera instancia estimó la deslealtad de la conducta, que calificó como acto de obstaculización incardinable en el art. 5 LCD , acomodándola así mismo, de forma concurrente, en el art.15.2 LCD , al apreciar indicios suficientemente reveladores de una práctica concertada o conscientemente paralela, prohibida por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , de las entidades de crédito, dirigida a rechazar como clientes a los establecimientos que desarrollan la actividad descrita, dada la negativa de la mayoría de estas entidades de crédito (las capacitadas para prestar los servicios que la actora precisa) a abrir y mantener las cuentas bancarias que se precisan a tales efectos por imperativo del art. 2.4 del RD 2660/1998 , con los servicios operativos necesarios.
En cuanto al alcance de la condena de cese en la conducta antijurídica, que había de traducirse en el restablecimiento del comportamiento contractual anterior a los actos de obstrucción, el Sr. Magistrado justificó (fundamento segundo) que debía mantenerse la compra de divisas a través de la mesa de tesorería y la contratación de depósitos vía fax, el servicio de banca a distancia y la contratación de imposiciones a plazo. Condenó a la demandada, en fin, previa declaración de la deslealtad de la conducta, a "que cese en la actividad obstructiva del normal funcionamiento de MACCORP EXACT CHANGE S.A., manteniendo las cuentas de esta entidad y la misma operativa en los términos expuestos en el fundamento segundo de esta resolución".
Y desestimó la pretensión resarcitoria, que ha quedado excluída de la segunda instancia al no haber sido impugnado este pronunciamiento por la parte actora.
Apela la parte demandada, esgrimiendo los motivos que más adelante se analizarán.
I) Previamente debe exponerse el contexto fáctico incontrovertido y acreditado al que atendió la sentencia, siempre teniendo en cuenta, en el plano normativo, que la actora, como todos los establecimientos de cambio autorizados para operar en el mercado de divisas y realizar operaciones de gestión de transferencias procedentes del exterior y enviadas al exterior, debe canalizar su actividad a través de cuentas abiertas en entidades de crédito que operen en España, en las que deberán realizarse y asentarse los movimientos de cargos, abonos y liquidación de saldos que se deriven o resulten necesarios para el desarrollo de esta actividad, conforme al citado art. 2.4 del R.D. 2660/1998 .
Los hechos incontrovertidos son los siguientes:
A) A los efectos señalados, la actora abrió diversas cuentas en el BBVA y en La Caixa, entidades que poco después han cancelado unilateralmente las cuentas o bien han restringido su operatividad rechazando realizar operaciones de ingreso en efectivo procedentes del exterior. Así, el 11 de marzo de 2004 el BBVA, de forma unilateral, comenzó a cancelar las cuentas de la actora en sus oficinas de Madrid, Sevilla y Barcelona (documentos 24 a 26, f. 215 y ss.). Por su parte, La Caixa impuso restricciones en la operatividad de las cuentas abiertas a nombre de la actora, negándose a realizar operaciones de ingreso en efectivo procedentes del exterior para posterior envío de transferencias al exterior (documentos 27 y 28 -f. 223-), esgrimiendo como motivo "la imposibilidad de tener conocimiento del origen último de los fondos que circulan por los depósitos" (con lo que parece atribuirse una tarea de control que sólo corresponde al Banco de España).
Igualmente, las entidades Bankinter y Caja Madrid rechazaron prestar sus servicios bancarios a la actora (f. 536 y 538); Bankinter manifiesta por e-mail el 6 de octubre de 2006 que la operativa de negocio que propuso la actora no fue autorizada por el banco en su momento; y Caja Madrid viene a manifestar lo mismo el 30 de octubre: "vuestra operativa de compra de euros adquiridos en el exterior se estudió por parte de nuestra entidad hace más de un año, siendo desestimado el entrar en...
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