STS 670/2009, 19 de Junio de 2009

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Vélez Málaga instruyó procedimiento abreviado número 12/2008, por delito de robo y de detención ilegal contra Eliseo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2008 con los siguientes hechos probados: "El acusado, Eliseo , en unión de otra persona que no ha sido identificada, sobre las 13.30 horas del día 18 de abril de 2007, se encontraba en las inmediaciones de la calle Pilar de la localidad de Iznate, cuando puestos de común acuerdo y guiados de un ánimo de ilícito enriquecimiento, decidieron sustraer cuanto dinero metálico pudiera encontrarse en la entidad bancaria Cajamar sita en el nº 17 de dicha calle, para lo cual accedieron a la misma y tras esgrimir un arma de fuego a la empleada le ataron sus manos y le taparon la boca con cinta adhesiva, introduciéndola a continuación en un cuarto que tenía el uso de archivo, apoderándose de la cantidad de 2.105 euros que había en la caja fuerte de la entidad bancaria, dándose a la fuga. Minutos más tarde la empleada pudo soltarse de las ataduras y salir del lugar en el que se encontraba, dando aviso a la policía." En fecha 5 de noviembre de 2008 se dictó auto de aclaración de sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Que debíamos rectificar la sentencia número 622/2008 de fecha 28 de octubre de 2008 en el siguiente sentido: 1º El párrafo segundo del fundamento de derecho tercero queda redactado de la siguiente manera: "Procede imponer al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión, al expresar la misma suficientemente el reproche penal que los hechos enjuiciados merecen, y no existir ninguna causa adversa al acusado que le haga merecedor de una mayor sanción.".- 2º El fallo queda redactado de la siguiente manera: "Que debemos condenar y condenamos a Eliseo como responsable criminal en concepto de autor de sendos delitos de detención ilegal y robo conviolencia e intimidación y uso de medio peligroso, en concurso instrumental entre ambas infracciones, a la pena única de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a la entidad Cajamar en la cantidad de 2.105 euros.- Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 25 de abril de 2.008 dictado por el instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.""

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Eliseo como responsable criminal en concepto de autor de sendos delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso, en concurso instrumental entre ambas infracciones, a la pena única de cinco (5) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a la entidad Cajamar en la cantidad de 2.105 euros.- Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 25 de abril de 2.008 dictado por el instructor en la pieza separada de responsabilidad civil."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 Lecrim, al haberse infringido los artículos 8, 77, 242.1, 242.2 y 163 Cpenal. Igualmente, infracción de los artículos 11 y 238 LOPJ.- Tercero . Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 Lecrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.- Cuarto. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 Lecrim, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.- Quinto. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 Lecrim, por no haber resuelto la sentencia sobre las irregularidades en la práctica definitiva de pruebas propuestas por ninguna de las partes, a pesar de la oportuna protesta efectuada por ésta representación procesal.

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha apoyado parcialmente el segundo de los motivos y ha solicitado la inadmisión o subsidiariamente la desestimación de los restantes motivos del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de junio de 2009.

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado infracción de precepto constitucional, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Ello, se dice, porque la condena se funda en informes periciales que no se obtuvieron con las debidas garantías o no debieron haber sido llevados al juicio; y, en cambio, se han dejado de lado pruebas que corroborarían que el acusado no es culpable del hecho por el que se le ha condenado. Así, los testigos Jose Pablo y Augusto no pudieron afirmar de manera tajante la autoría del que recurre; y la primera ni habló de que empuñase el arma.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Se trata de ver si en el caso a examen puede decirse cumplido ese canon de calidad de los elementos de prueba y de su valoración. Y, al respecto, la sala explica que ha contado con la testifical que se dice por el recurrente, de la que resulta que, en la entidad bancaria, tuvo lugar una acción como ladescrita. También que el análisis de las improntas digitales dejadas en una cita adhesiva y un trozo de guante, abandonados en el lugar de la acción, correspondían al acusado, conforme se ha acreditado. Además, sus rasgos faciales eran coincidentes con los del sujeto grabado por la cámara del banco, autor del atraco. Es verdad que en el desarrollo de otro de los motivos se cuestiona que el pronunciamiento de los peritos sobre este último punto fuera concluyente porque se habrían expresado en términos de probabilidad. Pero lo cierto es que los términos empleados son los de "altísima probabilidad", que, en rigor, cuando se trata de conocimiento inductivo, es el modo de denotar la certeza práctica.

Pues bien, siendo así, sólo cabe concluir que los datos derivados de los elementos de prueba a que acaba de aludirse, por sí solos, prestan base bastante a la hipótesis acusatoria, que, además, es la única que puede explicar satisfactoriamente la concurrencia de todos ellos en el tiempo y lugar de la acción.

Y el motivo no puede acogerse.

Segundo . Lo objetado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto, de los preceptos 8, 77, 242,1 y 2 y 163 Cpenal; y también de los arts. 11 y 238 LOPJ . El recurrente cuestiona la existencia de un concurso instrumental entre el delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, con los efectos del art. 77 Cpenal, y sostiene que en todo caso debería operarse por absorción, al amparo del art. 8 Cpenal. También cuestiona la aplicación del art. 242,2º cuando procedería la del párrafo primero .

En apoyo de estas afirmaciones se señala que la testigo de cargo no dijo que la acción se hubiera realizado "a punta de pistola", sino que pudo observar que uno de los atracadores llevaba lo que le pareció una pistola, que no fue exhibida, por lo que no cabe decir que hubo uso del arma, que, además, no ha sido encontrada. Por eso, la condena, de mantenerse, tendría que ser en los términos y con el fundamento legal postulados.

También se entiende que no existe base probatoria para una condena por detención ilegal, como delito autónomo, porque habría faltado la voluntad de impedir a alguien el uso de su libertad deambulatoria, cuando lo pretendido con el encierro en el archivo fue solo evitar el aviso a la policía y asegurar el resultado del hecho delictivo. Es por lo que ese segmento de acción tendría que ser absorbido por la constitutiva del delito de robo.

En fin, se ha alegado también infracción de los arts. 11 y 283 LOPJ ; porque -se dice- el informe pericial a que se refiere el párrafo sexto del fundamento segundo de la sentencia, debido a los agentes NUM000 y NUM001 vulnera derechos fundamentales. Esto por la forma en que se produjo la requisa al imputado del papel de fumar con material biológico que permitió identificar su ADN; pues fue obtenido en el curso de una actuación administrativa sin relación con esta causa. Y se da la circunstancia de que el propio tribunal de instancia, en el último apartado de su fundamento de derecho segundo, considera radicalmente nula la obtención de la muestra de saliva del acusado, que, detenido, no fue informado de sus derechos ni asistido de letrado en ese acto.

Comenzando por examinar la cuestión relativa a los términos de la relación entre el robo con intimidación y la detención ilegal, discutida en este caso, conviene recordar -tomando como referencia la sentencia nº 337/2004 de esta sala - que la eventual relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de mínima extensión temporal en los que la afectación a la libertad deambulatoria se produjera en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo. En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS 12/2005, de 20 de enero , la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal-medial de delitos (art. 77 Cpenal) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad (STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio (STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras).Pues bien, en el caso a examen, dice bien el Fiscal, se habría dado el segundo supuesto, es decir, uno de esos en los que la detención excede, en intensidad y duración, de lo imprescindible para ejecutar el delito de robo, pero no puede decirse que desborde de manera esencial esa finalidad única de apoderamiento de los bienes ajenos, que es la realmente perseguida por el autor; a pesar de que, ciertamente, se utilizaron medios objetivamente destinados a proyectar la privación de libertad más allá del desarrollo de la acción contra la propiedad, de manera que, por eso, existe el concurso medial de delitos que se ha dicho.

De aquí se sigue que, conforme al art. 77 Cpenal, lo procedente es imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, ya que la sanción por separado de cada una de las acciones sería perjudicial para el que recurre.

Se ha objetado también la aplicación del apartado segundo del art. 242 Cpenal, porque el arma no habría sido empuñada y tampoco se conoce su verdadera naturaleza.

En cuanto a lo primero, el Fiscal evoca jurisprudencia consolidada de la que resulta que "uso de armas" en sentido legal es también su exhibición, es decir, el hecho de que se les hubiera dado visibilidad, de modo que su existencia en poder del autor fuera advertida por las personas en las que estaba destinada a influir con efectos intimidatorios. Así, en este aspecto la decisión de la sala no seria objetable. Cosa distinta es que un arma de tan deficiente identificación visual pueda ser considerada tal y calificada como "de fuego" e incluso medio peligroso, a los efectos del art. 242,2º Cpenal.

Pero, tiene razón el Fiscal en este punto, pues aun admitiendo la pertinencia de la objeción, lo cierto es que carecería de efectividad en el plano de las consecuencias, pues también el delito de robo del art. 242,1º Cpenal seguiría estando en concurso medial con el de detención ilegal, del art. 163,1 Cpenal y, en consecuencia, la pena a imponer, por imperativo del art. 77 Cpenal, es la prevista para este segundo delito, en su mitad superior. Así, hay que estar con la sala, en la redacción original de la sentencia, y optar por una pena de cinco años de prisión. Más ahora, en vista de la necesaria rectificación impuesta por la falta de información sobre las características del arma.

Finalmente, hay que abordar la cuestión relativa a la obtención del ADN del acusado, a partir de una muestra de su saliva presente en el papel de fumar que le fue incautado cuando "liaba un porro". También en este punto el Fiscal está en lo cierto, cuando señala que no concurrió una intervención corporal sobre el acusado, sino que se incautó un material biológico ya depositado sobre un objeto, de manera que la obtención no afectó, siquiera mínimamente, a su integridad; y fue llevada a cabo por los funcionarios, por su propia autoridad, de manera legítima, cuando ya existía una investigación en curso y sospechas que recaían sobre el que ahora recurre. En este sentido, no existe una esencial diferencia objetiva entre el acceso a esa porción de papel de fumar y el que podría haberse producido con solo esperar un mínimo de tiempo y recoger la colilla, de la que, normalmente, el interesado habría tenido que desprenderse.

En cualquier caso, la objeción últimamente abordada carece de otra trascendencia que la meramente discursiva, debido a que, como antes se expuso, la identificación a través de los fotogramas de la cámara del banco y por las huellas dactilares impresas en los objetos abandonados en él, presta base probatoria bastante para que pueda mantenerse la condena.

Por todo, el motivo debe estimarse parcialmente en el sentido indicado.

Tercero . La alegación es de error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador (art. 849,2º Lecrim). En apoyo de esta afirmación se invocan dos de los informes policiales recogidos en la sentencia, el 07/4459/BI y el 07/6207-01 /ID. El primero tuvo como objeto el análisis de la saliva existente en el papel de fumar incautado al recurrente cuando "liaba un porro"; y en él se afirma que el cotejo se hizo con el material biológico que pudiera existir en unas mascarillas halladas en el lugar del atraco, mascarillas que no consta hubieran llevado puestas los atracadores, y que ni siquiera habrían sido recogidas del lugar por los agentes que llevaron a cabo la inspección ocular, de la que no resulta que se hubiera remitido al laboratorio mascarilla alguna. Incluso uno de los agentes que testificó, después de haber visto la grabación de las cámaras de seguridad, dijo que los individuos no llevaban mascarilla.

El segundo informe es el referido a la imagen registrada por las cámaras aludidas, y de él resultaría, según lo dicho por los agentes que lo elaboraron, que sus afirmaciones se produjeron en términos de probabilidad, que el recurrente entiende no bastan.Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Es claro, por lo expuesto, que el motivo no se ajusta a este canon jurisprudencial en su planteamiento, de lo que se sigue que tendría que desestimarse ya sólo por esto. Pero es que, además, como objeta el Fiscal, ni siquiera de seguir a la parte en su modo de razonar al respecto cabría llegar a otra conclusión, pues lo cierto es que los informes cuestionados, si para algo no sirven, es para descartar la autoría del acusado. Por eso, en ningún caso, denotarían un error en la apreciación de la prueba, que pudiera decirse basado, precisamente, en ellos.

En definitiva, el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto . La objeción es ahora de quebrantamiento de forma, de las del art. 851,1º Lecrim, por falta de claridad, al no haberse expresado en la sentencia de manera diáfana y terminante qué hechos se consideran probados.

El argumento es que en la sentencia no se recogen datos que darían apoyo a la hipótesis de la defensa, como que la testigo directa no pudo reconocer al acusado; que las escuchas practicadas al mismo dieron resultado negativo; que el registro de su domicilio tampoco aportó nada relevante; que no se ha demostrado que en la sucursal bancaria había la cantidad de dinero por la que se ha calculado la responsabilidad civil.

Pues bien, el simple cotejo de estas objeciones con los términos del precepto invocado para recurrir, pone enseguida de relieve la falta de correspondencia, que es como decir la falta de pertinencia de la objeción.

En efecto, la sentencia describe un tipo de acción a cuyo desarrollo se asiste sin ninguna dificultad mediante la lectura, y es, precisamente, lo que la Audiencia considera probado.

Por tanto, los hechos tenidos por acreditados están descritos, y lo están con la claridad necesaria.

Lo que la parte echa de menos no son hechos probados, sino ciertos datos probatorios, tratados, además, como ella quisiera; algo que no puede exigir, porque su juicio no vinculaba al tribunal; que ha razonado sobre la prueba en otra clave, que podrá cuestionarse, pero que está dotada de racionalidad bastante. Además, se da la circunstancia de que, incluso de haber existido coincidencia entre la sala de instancia y el recurrente en este punto, el campo de la sentencia en el que los datos a que se ha hecho mención tendrían que ser consignados, sería, no el de los hechos, sino el de los fundamentos de derecho, en el examen del material probatorio.

Así, y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Quinto . Con apoyo en el art. 851,3º Lecrim, se ha alegado quebrantamiento de forma, por no haber resuelto en la sentencia sobre las irregularidades en la práctica de pruebas que no habían sido propuestas por ninguna de las partes. Se refiere a la declaración de los guardias civiles que elaboraron los informes periciales NUM002 (dactiloscópico) y NUM003 (ADN sobre papel de fumar) dado que ninguna de estas pruebas habían sido propuestas por el Fiscal y tampoco por la defensa; que protestó formalmente por la decisión del tribunal, al respecto.

De la causa resulta que este segundo informe fue propuesto como documental por el Fiscal; y el primero acogido por la sala, que dio traslado de él a la defensa en el comienzo del juicio. Y consta que no habían sido impugnados en tiempo, pues nada figura al respecto en el escrito de calificación de la defensa.

El Fiscal objeta que la asunción de esas pruebas fue formalmente correcta, al amparo del art. 729,2º Lecrim, y tiene razón, pues no se trató de una iniciativa autónoma desprovista de relación con elementos de juicio ya introducidos en el ámbito de decisión del tribunal; sino que los datos de referencia, sobre los que se trataba de profundizar, ya estaban incorporados al proceso y formaban parte del ámbito de decisión, en elque habían tenido entrada de manera regular; y la sala, que, por eso, contaba con ellos, estaba legalmente habilitada para propiciar el debate contradictorio sobre los mismos.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

III.

FALLO

Estimamos parcialmente el motivo segundo, articulado por infracción de ley, del recurso de casación interpuesto por la representación de Eliseo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 28 de octubre de 2008 , dictada en la causa seguida por delito de detención ilegal y robo y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve

En la causa número 30/2008, del Juzgado de instrucción 2 de Vélez-Málaga, seguida por delitos de robo y detención ilegal contra Eliseo , la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2008 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena que corresponde imponer al acusado es la de cinco años de privación de libertad.

III.

Se impone a Eliseo por el delito de detención ilegal en concurso medial con el delito de robo con violencia e intimidación y uso de medio peligroso a que ha sido condenado en la instancia la pena de cinco años de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.