STS, 25 de Junio de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.006 , por la que se declaraba la inadmisibilidad del recurso promovido por la Asociación Profesional de Radio e Imagen Libre contra el Decreto andaluz 365/2003, de 30 de diciembre , por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de diciembre de 2.006 , al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de la Asociación Profesional de Radio e Imagen Libre ha comparecido en forma en fecha 25 de enero de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 24 de la Constitución.

Termina su escrito suplicando que se tenga por interpuesto el recurso de casación, mandando dar alos autos el trámite que legalmente les corresponda.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de noviembre de

2.007 .

CUARTO .- Personada la Letrada de la Junta de Andalucía, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare inadmisible el mismo y, en su defecto, que lo desestime, confirmando la sentencia impugnada.

QUINTO .- Por providencia de fecha 11 de marzo de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de junio de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Asociación Profesional de Radio e Imagen Libre impugna en casación la Sentencia de 20 de noviembre de 2.006 , que inadmitió el recurso contencioso administrativo formulado contra el Decreto andaluz 365/2003 , por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, por no haber acreditado la entidad actora la adopción del acuerdo societario para interponer dicho recurso.

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Entiende la Asociación actora que la Sentencia recurrida infringe el artículo 24 de la Constitución, al ser la omisión de no haber acreditado la voluntad asociativa de interponer el recurso contencioso administrativo un defecto de forma subsanable, dado que el acuerdo existió. Por ello, al no habérsele dado un plazo de diez días para proceder a tal subsanación, según lo establecido por el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción , se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el citado precepto constitucional.

Antes de proceder al examen del motivo, conviene advertir que el recurso contencioso administrativo a quo se dirige contra un Decreto autonómico. Pues bien, resulta pertinente señalar que si la cuestión de fondo planteada en el referido recurso en la instancia afectase sólo a la interpretación de derecho autonómico, el presente recurso de casación -en el que se plantea una cuestión procesal sobre admisión del recurso de instancia- sería inadmisible, como hemos reiterado en constante jurisprudencia, puesto que en principio las cuestiones procesales por sí solas no abren el recuso de casación a litigios que versan exclusivamente sobre derecho autonómico, según lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional . Sin embargo, en este caso el recurso contencioso administrativo se funda, según resume la Sala de instancia, en supuestas deficiencias en el procedimiento de elaboración del mismo, en la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para dictarlo y, finalmente, en la falta de racionalidad y justificación de las medidas contenidas en el mismo. Pues bien, aunque las alegaciones primera y tercera bien pudieran resultar inadmisibles en casación, la cuestión competencial supone la invocación de normas estatales, por lo que resulta procedente admitir el recurso de casación y examinar la cuestión planteada sobre la admisibilidad del recurso a quo .

Por otra parte, procede rechazar la inadmisión del asunto propugnado por la Letrada de la Junta de Andalucía por haber sido desestimados numerosos recursos análogos, petición formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.3.1.c) de la Ley de la Jurisdicción . Sin embargo, aun siendo ello cierto, sobre la cuestión controvertida es posible encontrar jurisprudencia contradictoria de esta Sala, y sólo recientemente la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2.008 , a la que haremos referencia más adelante, ha establecido un criterio claro, lo que impide acoger la alegada causa de inadmisión.

SEGUNDO .- Fundamento de la Sentencia impugnada.

La Sentencia impugnada justifica su fallo de inadmisibilidad en los siguientes términos:

" PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por la Asociación Profesional de Radio e Imagen Libre, del Decreto 365/2003, de 30 de Diciembre, de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía , por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las Televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía.Considera la Asociación recurrente, de un lado, que el Decreto en entredicho vulnera el art. 24,1,c) de la Ley 50/97, de 27 de Noviembre, del Gobierno , en cuanto que en su elaboración no se dió audiencia a la Asociación impugnante; también esgrime como causa de nulidad de la norma, la falta de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para dictar el Reglamento de que se trata; e incidiéndose, por último, en el escrito de demanda del recurso, en la falta de racionalidad y justificación de las medidas contenidas en el Decreto atacado.

SEGUNDO.- La Administración recurrida en el escrito de contestación a la demanda invocó la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo contenida en el art. 69 ,b) en relación con el art. 45 de la Ley 29/98 de la Jurisdicción , al no constar en los autos el acuerdo del órgano estatutariamente competente de la Asociación actora que autorizara la correspondiente actuación ante la Sala.

En orden al fondo, la letrada de la Junta de Andalucía rechazó el pretendido efecto invalidante de la falta de audiencia que se reprocha, pues -dice- ni puede catalogarse la actora como asociación de adscripción obligatoria, ni puede integrarse o enmarcarse en la denominada Administración Corporativa o en la Ley de Colegios Profesionales; aparte mantuvo la competencia de la Comunidad Autónoma para dictar el Reglamento de que se trata, en ejercicio de competencias que reconocen tanto el art. 149.1,27 de la C.E . como el art. 16.1 del Estatuto de Autonomía de la región, y todo ello dentro del marco de actuación determinado por la Ley 41/95, de Régimen Jurídico del Servicio de Televisión Local por Ondas Terrestres.

Para terminar aduciendo, por fin, que lo que regula el Decreto en estudio es una simple autorización administrativa general que tiende a constatar que las emisoras de televisión local en funcionamiento, se encuentran emitiendo en la situación definida por la Ley reguladora.

TERCERO.- Y entrando a conocer con carácter previo de la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración, en cuanto al reproche de la falta de acreditación del acuerdo del órgano colegiado necesario para la interposición del recurso, es preciso reseñar con jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo que "...en los recursos promovidos por personas jurídicas - como es el caso- hay que acreditar que el órgano que se halle facultado para ello, según los estatutos o reglas reguladoras de la organización, adoptó la decisión de promover el pleito -el art. 45,1,d) de la Ley de la Jurisdicción dispone al respecto que "...al escrito de interposición se acompañará... el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas..."-, pues sólo así puede entenderse acreditada la capacidad procesal que exige el correspondiente artículo de la L.E.Civil, de aplicación supletoria al proceso Contencioso-Administrativo (SS.T.Supremo de 13 de Febrero de 1.989 y 24 de Septiembre de 1.991 ), pues "...al ser rogada la tutela judicial en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo, lo primero que se precisa aclarar es si la persona jurídica interesada ha solicitado dicha tutela, lo que, a su vez, necesita que el órgano competente de la misma tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, porque en otro caso se corre el riesgo de que se origine un litigio no querido por la entidad que figure como recurrente, cuya voluntad, expresada en el correspondiente y especifico acuerdo, no puede ser suficientemente manifestada por el poder para representarla en juicio por quién tiene facultad para ejercer acciones y excepciones en cualesquiera procedimientos, ya que una cosa es el poder de postulación y otra bien distinta la voluntad de litigar de la persona jurídica otorgante del poder" (STS de 14 de Febrero de 1.990 )" (fundamentos de derecho primero a tercero)

TERCERO .- Sobre el deber de diligencia en la cumplimentación de los requisitos de personación.

Como puede comprobarse de los términos contrapuestos expresados por la actora en el recurso de casación y por la Sentencia impugnada, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si la Sala juzgadora tenía obligación de haber requerido en todo caso la subsanación de la omisión detectada, o si era responsabilidad de la propia recurrente el proceder a dicha subsanación toda vez que en la contestación a la demanda la Junta de Andalucía ya había puesto de manifiesto el defecto en que había incurrido al interponer el recurso.

Esta cuestión ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala Tercera, en su Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 (RC 4.755/2.005 ), en el mismo sentido en que se ha pronunciado la Sala de instancia, según los razonamientos siguientes:

" SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004, 9 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

En suma y en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de losmotivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

Las consideraciones anteriores, plenamente aplicables al supuesto presente, conducen a la desestimación del motivo. En efecto, la parte demandada propugnó en su escrito de oposición a la demanda la inadmisión del recurso al no haber acreditado la Asociación recurrente el acuerdo societario de interponer el recurso, sin que la actora subsanase dicho defecto antes de recaer la Sentencia recurrida. Nos encontramos, por tanto, en el presente recurso en el supuesto del artículo 138.1 de la Ley jurisdiccional y, de acuerdo con la doctrina reseñada, la inadmisión decretada por la Sala de instancia es una correcta aplicación del citado precepto que no ha supuesto la indefensión de la parte actora, la cual no ha actuado con la diligencia procesal exigible.

CUARTO .- Conclusión y costas.

La desestimación del único motivo en que se funda el recurso de casación conlleva la desestimación de éste. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede la imposición de las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Asociación Profesional de Radio e Imagen Libre contra la sentencia de 20 de noviembre de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 252/2.006. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-María Josefa Oliver Sánchez.-Firmado.-