STS, 17 de Junio de 2009

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 899/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el presente recurso. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Apolonio , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal por escrito presentado el 19 de octubre de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentenciarecurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- La representación procesal de la Generalidad de Cataluña formalizó el 10 de julio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO.- Por providencia de fecha 8 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo el 10 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

PRIMERO.- La representación de D. Apolonio interpone recurso de casación 4846/07 contra la sentencia desestimatoria de fecha 27 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, Sección Quinta, en el recurso núm. 899/03 , deducido por aquel contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo del recurso de revisión formulado por el actor contra la resolución de 12 de enero de 1998 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que a su vez desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 10 de diciembre de 1996, por el que se denegó la apertura de una oficina de farmacia en el área básica de salud Gavà-1. Posteriormente el recurso fue ampliado posteriormente a la resolución de 20 de mayo de 2004 de la Sra. Consejera de Sanidad y Seguridad Social, que inadmitió a trámite el citado recurso extraordinario de revisión.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO recoge el argumento actor acerca de que la Sentencia de 25 de julio de 2002 de la Sección cuarta constituye documento de valor esencial para la resolución del asunto que evidencia error de la resolución denegatoria de su petición, habida cuenta que aquélla ha computado la farmacia de la Sra. Azucena en el área básica de salud Gavà-2, en tanto que la resolución impugnada de 12 de enero de 1998 la había incluido en el área básica Gavà-1.

Ya en el TERCERO recoge la doctrina esencial de este Tribunal acerca del recurso de revisión conforme al art. 118.1. de la Ley 30/1992 , así como parte del contenido de la Sentencia de 12 de noviembre de 2001 .

Finalmente en el CUARTO dice que "En el caso que ahora se examina, bastaría para desestimar de plano el recurso formulado por el actor la constatación de que no es firme la sentencia de 25 de julio de 2002 , que se aporta como documento de valor esencial para la resolución del asunto, según se desprende del testimonio de la misma incorporado a los presentes autos, de modo que no se ha establecido aún de forma definitiva la situación jurídica controvertida y, en consecuencia, no cabe considerar que ha quedado evidenciado el hipotético error en que incurre la resolución administrativa impugnada en revisión, como lo exige el artículo 118.1.2 de la Ley 30/1992 .

Además, con el razonamiento aparentemente simple de que la farmacia objeto de traslado no puede ser computada de forma simultánea en dos áreas básicas de salud distintas, el recurrente pretende extrapolar al supuesto de autos la doctrina establecida para un caso distinto, en el que se pretende abrir una oficina de farmacia en una área básica a la que ya se ha autorizado el traslado de otra, aunque éste aún no se ha materializado. Por el contrario, los hechos que se hallan en la base de este proceso consisten en la apertura de una oficina de farmacia solicitada cuando aún se halla abierta la oficina de farmacia que finalmente será objeto de traslado. La propia sentencia que el actor invoca como documento esencial distingue ambos casos, al establecer que "no es trasladable a este supuesto de hecho la interpretación realizada para el caso de cierre de oficinas de farmacia; esta interpretación que se recoge en la resolución recurrida y también en las STS de 18 de febrero de 1995 y en la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2000 , parte de un supuesto de hecho distinto: la oficina que tiene autorizado el traslado presta la atención farmacéutica en el ABS hasta el momento en que se materializa el cierre, de manera que no puede autorizarse una nueva apertura hasta tanto no se produzca el cierre efectivo, momento en el cual se produce la falta de asistencia farmacéutica que es el supuesto de hecho contemplado por la norma. Sin embargo, desde el punto de vista de la apertura de la oficina trasladada no podemos utilizar los mismos argumentos, puesto que la materialización del traslado de la oficina es la que satisface la asistencia farmacéutica del área en cuestión, de manera que una ulterior autorización de apertura posterior, en base al mismo supuesto de hecho, supondría la quiebra de la proporción habitantes/oficina establecida en la Ley".

Como se desprende del propio tenor de la sentencia referida, no cabe autorizar una nueva oficina de farmacia hasta que se produzca el cierre efectivo de la farmacia que ha de ser objeto de traslado a otra área básica de salud. Así ha ocurrido en este caso, en que el actor solicitó la apertura de un establecimiento en el área básica de Gavà-1 cuando aún estaban en funcionamiento otras ocho farmacias, puesto que aún no se había procedido al cierre y traslado de la oficina de Doña. Azucena , por lo que resultaba improcedente autorizar la apertura de la nueva farmacia solicitada por el recurrente.

En consecuencia, la sentencia invocada por el actor de 25 de julio de 2002 no sólo no evidencia un error en las resoluciones administrativas impugnadas en revisión, sino que reafirma plenamente el criterio seguido por aquéllas, en la medida en que considera improcedente la autorización de una nueva oficina de farmacia hasta que se materialice el cierre efectivo de la que ha de ser trasladada a otra área básica de salud."

SEGUNDO.- 1. Un primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , aduce infracción del art. 118.1.2 LRJAPAC .

Tras exponer la redacción inicial del precepto en la versión de 1992 así como la interpretación jurisprudencial de los arts. 127 y 128 LPA 1958 insiste en que la Sala ha interpretado incorrectamente el precepto por cuanto la sentencia aportada es un documento que demuestra un error en la resolución.

1.1. Arguye en primer lugar la administración que solo puede ser objeto de examen la cuestión relativa a la procedencia o no de la revisión y no el fondo del asunto sobre el que argumenta la parte contraria de forma prolija.

Respecto al motivo dice debe ser desestimado al ajustarse la sentencia de instancia a la doctrina de este Tribunal.

2. Un segundo motivo ser articula con base en el art. 88.1.d) LJCA y sostiene lesión de los arts. 1.6 C. Civil y 217.2 y 281 LEC.

   Considera que ha acreditado la existencia de la sentencia que se alega como contradictoria y que, además era firme, pues el TS en su sentencia de 23 de marzo de 2005 la confirmó, lo cual era consultable en cualquier base de datos, recurso de casación 7173/2002.

   2.1. Rechaza el argumento la administración autonómica. Objeta que la STJC de 25 de julio de 2002 no se aportó como mera jurisprudencia sino como claro fundamento del recurso a la vista del art. 118.1. LJCA .

3. Un tercer motivo se ampara también en el art. 88.1.d) LJCA por quebranto del art. 14 CE .

   Procede a exponer prolijamente la esencia de la Sentencia del TSJC de 25 de julio de 2002 y las solicitudes en el ABS Gavà 1 y ABS Gavà 2 por cuanto con la solución dada por la Administración y refrendada por la sentencia hoy recurrida, desde el cierre efectivo de la farmacia trasladada hasta la apertura de una nueva, se produce una falta de atención del servicio considerable, por cuanto las nuevas solicitudes no podrán presentarse hasta el cierre efectivo de la oficina trasladada.

   Concluye peticionando se dicte una sentencia sobre la imposibilidad de contar la misma oficina de farmacia en dos ABS diferentes por el perjuicio que esto conlleva a los terceros interesados en la apertura de nuevas oficinas de farmacia y, en consecuencia, se reconozca el derecho del recurrente a la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Area Básico de Salud Gavà-1 descrita en los antecedentes.

   3.1. Defiende la administración que no se ha vulnerado el art. 14 CE en relación con las autorizaciones de oficina de farmacia si bien previamente insiste en que no procede el examen del fondo del asunto sino si el documento esgrimido es clave o no a efectos del art. 118.1. LRJAPAC .

   TERCERO.- Examinado el primer motivo no se percibe la lesión por la Sala de instancia del apartado segundo del inciso primero del art. 118 LRJAPAC cuyo tenor literal expresa "que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error en la resolución recurrida".

   Argumenta la Sala de instancia que "el documento nuevo" en que se apoya el recurrente para interesar el procedimiento de revisión de oficio no puede incardinarse en el supuesto esgrimido.

   Y tal razonamiento es compartido por este Tribunal que en el FJ 3º de su sentencia de 24 de junio de 2008, rec. casación 3681/2005 dice:" F.J TERCERO.- Lógicamente, la primera y más importante de las cuestiones que suscita un supuesto como el que enjuiciamos, es si sentencias como aquellas en que se sustentan los recursos extraordinarios de revisión pueden ser incluidas entre los "documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida" a que se refiere la causa 2ª del número 1 del repetido artículo 118 de la Ley 30/1992 . La respuesta, como vamos a razonar, debe ser negativa.

   Esta Ley, modificando la redacción que entonces tenía la correlativa causa 2ª del artículo 127 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , que fue interpretada en el sentido de referirse sólo a documentos anteriores a la resolución objeto de revisión, permite ahora incluir en tal causa, también, los documentos posteriores. Pero esos documentos, aunque sean posteriores, han de ser, como dice el artículo 118 y decía el artículo 127 , "de valor esencial para la resolución del asunto"; y han de ser unos que "evidencien el error de la resolución recurrida". Estos términos, estas frases, apuntan ya a la idea de que los documentos susceptibles de incluirse en la repetida causa 2ª, aunque sean posteriores, han de ser unos que pongan de relieve, que hagan aflorar, la realidad de una situación que ya era la existente al tiempo de dictarse esa resolución, o que ya era la que hubiera debido considerarse como tal en ese momento; y, además, que tengan valor esencial para resolver el asunto por tenerlo para dicha resolución la situación que ponen de relieve o que hacen aflorar. Son documentos que, por ello, han de poner de relieve un error en el presupuesto que tomó en consideración o del que partió aquella resolución. En este sentido, sí es posible que sentencias judiciales que hagan aflorar la realidad de tales situaciones lleguen a ser incluidas entre los documentos a que se refiere la causa 2ª.

   Pero lo que no cabe incluir son sentencias que meramente interpretan el ordenamiento jurídico aplicado por esa resolución de modo distinto a como ella lo hizo . Ni tan siquiera aunque se trate de sentencias dictadas en litigios idénticos o que guarden entre sí íntima conexión.

   No cabe, porque entonces el recurso extraordinario de revisión, apartándose de su específica naturaleza y finalidad, se transformaría contra la armonía del sistema en una especie de instrumento hábil para extender los efectos de esas sentencias más allá del ámbito subjetivo a que se refiere el artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción en sus números 2 y 3 .

   .../...

   Por fin, otra de las razones que abona la conclusión de que en la causa 2ª del número 1 del artículo 118 de la Ley 30/1992 no deben incluirse las sentencias que meramente interpretan el ordenamiento jurídico de modo distinto a como lo hizo la resolución administrativa objeto de revisión, incluso aunque se trate de sentencias dictadas en litigios idénticos o que guarden entre sí íntima conexión, es el régimen dispuesto para la extensión de efectos de las sentencias en los artículos 110 y 111 de la Ley de la Jurisdicción . En efecto, estos artículos, a pesar de requerir como punto de partida que los interesados en la extensión se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo [artículo 110.1 .a)], o que los recursos distintos a los fallados tengan idéntico objeto que éstos (artículo 111 , en conexión con el artículo 37.2 ), ordenan que no procederá la extensión de efectos si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo [artículo 110.5 .c), al que también se remite el artículo 111 ].

   La conclusión que alcanzamos y no la contraria es, además, la que cabe deducir de algunas sentencias este Tribunal Supremo dictadas después de la entrada en vigor de la Ley 30/1992. Así y como más significativas, se desprende del estudio de las de 10 de mayo de 1999, 12 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 19 de febrero de 2003, dictadas respectivamente en los recursos de casación números 664/1995, 6752/1997, 9417/1998 y 5409/1999".

   Lo que acabamos de reproducir es perfectamente extrapolable al supuesto de autos lo que conduce a la desestimación del primer motivo. Pues, al amparo de un pronunciamiento judicial dictado en un proceso concreto se pretende la reapertura de otro distinto.

   CUARTO.- Tampoco prospera el segundo motivo.

   Olvida el recurrente que nos desenvolvemos en el ámbito de un recurso administrativo de revisión regulado en el art. 118. LRJAPAC . Carecen, pues, de relevancia la invocación de preceptos sobre la carga de la prueba procesal, art. 217 y 281. LEC .

   No incumbía, por tanto, al Tribunal de instancia conocer o no la firmeza de la sentencia del TSJCesgrimida como causa de revisión ya que su aportación se realizó en su condición de documento. Y, a mayor abundamiento, su firmeza tampoco proyectaba los efectos pretendidos tal cual hemos expuesto en el razonamiento jurídico precedente al no acoger el primer motivo de casación.

   QUINTO.- Finalmente el tercer motivo alega infracción del art. 14 CE .

   El art. 14 de la vigente Constitución prohibe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ3 , con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

   Pero, además, de la igualdad ante la ley, se protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida (STC 2/2007, de 15 de enero FJ2 ).

   Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación, dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando, bien resoluciones judiciales, STC 130/2007, de 4 de junio , FJ3, bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales.

   Aquí el recurrente realiza prolijas argumentaciones acerca del distinto resultado derivado en las solicitudes del ABS Gavà y ABS Gavà 2. Mas con los antedichos razonamientos olvida que no estamos enjuiciando una sentencia que examinara a su vez si una determinada concesión de autorización de oficina de farmacia era o no ajustada a derecho.

   No debe olvidarse que el recurso de casación lo es contra una sentencia que declara ajustada a derecho la resolución administrativa que inadmitió a trámite un recurso extraordinario de revisión amparo en la pretendida existencia de documentos nuevos de valor esencial que evidencian el error en la resolución recurrida. Y, en cambio, los argumentos que se traen a la presente causa se refieren al fondo del asunto que tanto la sentencia de instancia, como esta nuestra al rechazar el primer motivo de casación, ha reputado ajustado a derecho.

   Tampoco prospera el tercer motivo.

   SEXTO.- Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

   Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Apolonio contra la sentencia desestimatoria de fecha 27 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, Sección Quinta, en el recurso núm. 899/03 , deducido por aquel contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo del recurso de revisión formulado por el actor contra la resolución de 12 de enero de 1998 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, que a su vez desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de 10 de diciembre de 1996, por el que se denegó la apertura de una oficina de farmacia en el área básica de salud Gavà-1. Posteriormente el recurso fue ampliado posteriormente a la resolución de 20 de mayo de 2004 de la Sra. Consejera de Sanidad y Seguridad Social, que inadmitió a trámite el citado recurso extraordinario de revisión. Sentencia que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.