ATS 116/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 18 de abril de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 8/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, como Sumario Ordinario nº 1446/2017, en la que se condenaba a Teodoro como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con la víctima por tiempo de doce años, además de la libertad vigilada de cinco años, consistente en idénticas prohibiciones, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de doce años. Todo ello, además del pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Teodoro deberá indemnizar al menor Juan Francisco ., a través de sus representantes legales, en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodoro , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 27 de julio de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Santamaría Zapata, actuando en nombre y representación de Teodoro , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.1 º, 3º y /o 7º del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución .

1. Aduce que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado con base en la declaración de la víctima, existiendo indicadores de que la misma pudo obedecer a ánimos espurios, y sin haberse practicado ninguna otra prueba de cargo -examen de contenidos de la página web del inculpado, de los mensajes de whatsapp entre las partes o informe pericial sobre la credibilidad-.

   Asimismo, afirma que ambos Tribunales obvian el necesario principio de equidad respecto de la sanción impuesta, con un resultado absolutamente desproporcionado, al no tomar en consideración la edad del sujeto pasivo a la fecha de comisión de los hechos, contando casi con 16 años, y efectúa una serie de alegaciones que parecen mostrar su desacuerdo con la reforma legal que elevó la edad de la víctima en el delito previsto por el art. 183 del Código Penal .

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Teodoro , condenado ejecutoriamente por la comisión de un delito consumado de abuso a menor y de un delito intentado de abuso sexual a menor, está diagnosticado de cuadro ansioso depresivo de larga evolución con apreciación de rasgos de personalidad de cluster B, lo que no afecta a las bases biológicas de la imputabilidad.

   Durante algo más de dos meses, anteriores a la fecha de interposición de la denuncia (25 de agosto de 2017), Teodoro mantuvo numerosos encuentros de contenido sexual con el menor Juan Francisco ., nacido el NUM000 de 2001, y que, por tanto, contaba con tan sólo 15 años de edad al inicio de los hechos, consistentes en felaciones recíprocas y penetraciones vía anal del acusado por parte del menor.

   Teodoro conoció al menor en fecha no concretada del mes de junio de 2017 a través de una página web de internet que no ha quedado acreditada. El mismo día de iniciar sus conversaciones, en todo caso anterior al 23 de julio de 2017, en apenas hora y media, quedaron físicamente por primera vez, facilitando el menor su teléfono y dirección para que se pasara a buscarle el acusado, accediendo Juan Francisco . poco después, pasadas las 00:00 horas, a subir a la furgoneta del acusado y a acudir a su piso, donde acabaron practicando felaciones recíprocas y el menor penetró analmente al acusado.

   Los encuentros se repitieron con periodicidad casi diaria. El acusado se ganó la confianza del menor, siendo conocedor de los problemas de relación familiar de éste y la situación de absoluta falta de control parental. Pasados los primeros encuentros, en los que siempre se repetían las mismas actividades sexuales, cuando el menor manifestó que no quería seguir manteniendo relaciones, que le gustaban las chicas y que, de hecho, ya tenía novia, el procesado, de forma velada, le hizo ver al menor que ya había estado en prisión, que tenía contactos en ambientes marginales y que le podía perjudicar de no continuar accediendo a sus deseos sexuales, al tiempo que esporádicamente le entregó alguna pequeña cantidad de dinero, le trasladó en su coche, le invitó a comer y a algunas consumiciones y le proponía que le ayudara con sus actividades con los cromos, a cuya venta se dedicaba. El menor, influenciado por dichas aseveraciones y ante la incapacidad de afrontar la situación por la falta de apoyo socio-familiar, continuó accediendo a las pretensiones del acusado, quien también en alguna ocasión le indicó que los encuentros habían sido grabados y si le dejaba o no accedía a seguir manteniendo relaciones sexuales, las divulgaría por internet o se las revelaría a sus padres, amigos y novia.

   El 24 de agosto de 2017, tras haber contactado con el teléfono de ayuda al menor, se decidió a interponer denuncia.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las manifestaciones del menor, a las que la Audiencia Provincial, en uso de su percepción directa de la prueba otorgó credibilidad, destacando su sustancial persistencia y coherencia interna, a lo largo de las diferentes fases procesales, y sin que las imprecisiones puestas de manifiesto por la defensa gocen de tal pretendida relevancia, al entender que se ha mantenido inalterable su relato en lo esencial y detectar cierta ambivalencia sobre el carácter voluntario de esas relaciones y el momento en que dejaron de serlo por parte del menor que justificarían las mismas.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por la Audiencia para concluir la mayor verosimilitud del testimonio del menor resultaron plenamente admisibles y no sustentados en ninguna apreciación subjetiva pues, en contra de lo afirmado por el recurrente, se vislumbraban elementos periféricos que lo reforzarían, partiendo de la misma versión ofrecida por el acusado. Éste admitió la realidad de su relación y la forma en que conoció al menor, pero pretendió negar que la misma tuviera carácter sexual alguno, lo que resultó poco creíble y muy poco consistente para el Tribunal, según la valoración de la prueba personal que se efectúa y que fue plenamente refrendada por el órgano ad quem.

   Así mismo, el órgano de apelación subrayaba el refrendo que recibía la declaración del menor de la prueba testifical -poniéndose de manifiesto por el amigo del menor la existencia de una relación de contenido sexual o, al menos, de naturaleza sentimental- y de la documental, dados los antecedentes penales del recurrente por la comisión de dos delitos de abuso sexual a menores y las explicaciones ofrecidas por la víctima a propósito del día en que coincidió en el domicilio del acusado con la mujer de éste, la cual le dijo que "no quería extraños en casa después de los problemas que había tenido con anterioridad con menores".

   A su vez, rechazaba cuantos argumentos se reiteran ahora como fundamento de la insuficiencia probatoria que se denuncia, señalando que el debate en este punto no puede reducirse a la posible existencia de otras pruebas de cargo que complementasen la existente, sino si la misma es suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado. Así, de un lado, se indicaba la innecesariedad de practicar una pericial sobre credibilidad del menor cuando éste posee la suficiente entereza y personalidad como para expresarse con naturalidad ante el Tribunal, lo que así aconteció en el caso. De otro, apuntaba a que la acreditación de los extremos que la defensa pretendía corroborar mediante la investigación del contenido de la página web carecerían de toda relevancia para alterar el sentido de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, no advirtiéndose en qué medida podrían beneficiar a su defensa, siendo lo relevante que ambos admiten que se conocieron en una página de contactos no bien definida y que de inmediato iniciaron sus relaciones. Por último, tampoco consideró trascendente que no se hubiera investigado el contenido amenazante o intimidatorio de ciertos mensajes, visto que la sentencia no condenó al recurrente por el empleo de intimidación alguna -ya que rechazó la aplicación del número 2º del artículo 183 CP solicitado por el Ministerio Fiscal-.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del denunciante, corroborada por prueba documental y testifical adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. Como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, y sin que los restantes argumentos expuestos a propósito de la denunciada quiebra del principio de equidad guarden relación alguna con el cauce casacional elegido.

   Tampoco se advierten los déficits probatorios apuntados y los razonamientos expuestos por el Tribunal de apelación merecen refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos declarado: "La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un elemento sobre qué tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto penal sustantivo...se trata de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos." ( STS 370/2018, de 19 de julio ).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.1 º, 3º y /o 7º del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la valoración que de la prueba hizo el Tribunal, sin haber tenido en cuenta sus circunstancias personales ni la extraordinaria proximidad de la edad de la víctima al límite legal del art. 183 CP . Considera que a simple vista o, a lo sumo, con un informe del médico de familia se habría evidenciado que nos encontramos ante una persona que padece una alteración psíquica incorrectamente diagnosticada y tratada, como cabe extraer de la valoración que se efectúa de la documental médica obrante en las actuaciones, que le hacen merecedor de la atenuación prevista en el art. 21.1 º o 3º del Código Penal .

   De otro lado, propugna la apreciación de una circunstancia atenuante analógica del art. 21.7º CP en relación con el art. 14.3 CP , alegando que la delimitación de la edad a simple vista en este caso no resulta sencilla y, por ello, es fácil que se caiga en el error y/o desconocimiento de si la conducta realizada entra dentro de la legalidad.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. No consta que esta cuestión se suscitase en la apelación, toda vez que, si bien en la instancia se propugnó la apreciación de un error en cuanto a la edad del menor por vía del art. 14.2 CP , ante el Tribunal de apelación se insistió en tales argumentos, pero no se planteó la apreciación de circunstancia atenuante alguna. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

   Pero, además, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir.

   En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado está diagnosticado de cuadro ansioso depresivo de larga evolución con apreciación de rasgos de personalidad de cluster B, pero que el mismo no afecta a las bases biológicas de la imputabilidad. Por tanto, no se desprende del relato fáctico dato alguno que sustente la reclamada apreciación de las circunstancias atenuantes previstas por el art. 21.1 º y 3º del Código Penal .

   La jurisprudencia de esta Sala -SSTS 438/2014, de 22 de mayo , 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre , entre otras muchas- ha señalado, respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal , que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión". Por tanto, faltaría la acreditación del elemento consustancial de que, al tiempo de los hechos, el recurrente tuviese sus capacidades de comprender la ilicitud de su comportamiento o sus capacidades volitivas alteradas.

   El mismo razonamiento conduce a estimar la improcedencia de la apreciación de la atenuante interesada de arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, en la medida que el factum de la resolución recurrida no recoge que la conducta del acusado estuviere motivada por una dificultad de contención de impulsos ligada a su personalidad ( STS 1642/2003, de 2-12 ) o que fuera una reacción producida por un estímulo que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluye la capacidad de control del sujeto ( STS 582/1996, de 24-9 ).

   Finalmente, por lo que a la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7º CP en relación con el art. 14.3 CP se refiere, la misma debe ser igualmente rechaza con arreglo a cuantos pronunciamientos fueron expuestos tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación a propósito de desestimar la reclamada operatividad del error o desconocimiento que se dice haber sufrido respecto de la edad del menor.

   En concreto, se adujo que no existía ninguna prueba plena que permitiese afirmar que éste actuaba teniendo el convencimiento de que obraba lícitamente, al existir, por el contrario, una serie de elementos que confirmarían que el mismo, cuanto menos, tenía esa conciencia de alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De un lado, la Sala de instancia otorgó plena credibilidad a la declaración del menor en el sentido de que le manifestó tener menos de 16 años y, aunque el acusado negó haber mantenido relaciones sexuales con él, ambos coinciden en que la fecha del primer encuentro fue anterior a cumplir esa edad. Tampoco las alegaciones relativas a la libertad del menor como determinante del error padecido tuvieron favorable acogida a la luz de las circunstancias expuestas como reveladoras de una situación de relativo desamparo y que, lejos de evidenciar una independencia propia de un mayor de edad, pondría de manifiesto su especial vulnerabilidad. A su vez, la existencia de condenas previas por abusos a menores permitían presumir en el acusado un cierto conocimiento sobre los límites legalmente establecidos al efecto, lo que, se dice, haría cuestionable que éste se descuidara sobre este aspecto de la edad. Junto con todo ello, se destacaba la misma diferencia de edad entre ellos, habiendo reconocido que llegó a manifestar al menor que podía ser su padre, y la inconsistencia de su versión en tanto trató de sostener haber mantenido una relación respecto a él puramente paternalista, en contradicción con otros extremos (las horas en que se reunían o su actitud ante el amigo del menor) y con su misma afirmación de que lo tomó como una persona más mayor ante esa independencia.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error la documentación médica y farmacéutica obrante en autos y el informe de los médicos forenses (folios nº 189 a 192) junto con el informe ampliatorio anexo (folio nº 193).

   Insiste en los argumentos expuestos en el motivo anterior y, en tal sentido, sostiene que, de ser cierto el diagnóstico del trastorno de personalidad cluster B, el único medicamento que pudiera influir en su actuación sexual es el "DEPRAX", que le fue administrado de casualidad, pues siempre fue diagnosticado de depresión (sin determinar su grado). El informe forense determina que los hechos han podido ser realizados por él, pero no asegura nada, y en la apelación nada se dice referente a la inhibición de la líbido que el recurrente sufre.

   Por ello, afirma que las pruebas médicas han sido escasas y contradictorias, con seguimiento equivocado o indiferente para el mal que el recurrente padece, por lo que, dada la reiteración de actos similares, debieron haberse realizado pruebas de si éste es portador del gen MAO-A o no, con objeto de determinar la posible conexión de su personalidad sociópata y la posible psicópata.

   Sostiene que, con base en todo lo anterior, el error de valoración de la prueba es patente, máxime cuando no se ha realizado prueba médica alguna sobre la credibilidad de las declaraciones del menor, como única prueba en que se apoyan ambas sentencias.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (vid. por todas, STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. El recurrente reitera en esencia las mismas alegaciones que hiciera en los motivos anteriores.

   Como se ha hecho advertencia en los mismos, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante frente a la que no puede operar una nueva valoración de las periciales ni de las declaraciones del propio menor, como no queda desvirtuada la que hizo el órgano a quo por la inexistencia de pericial psicológica alguna sobre la credibilidad del mismo. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad.

   En cuanto a los documentos citados genéricamente, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia de instancia aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes periciales que se citan al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, los informes periciales han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente. Según se especificó por la Audiencia, el informe forense sobre la posible afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas concluyó que no se aprecia afectación alguna de las bases biológicas de la imputabilidad en relación con los hechos enjuiciados y que los mismos han podido ser realizados físicamente por éste, sin que ello se viera afectado por el consumo de los fármacos que obran en su historial médico, destacándose igualmente el hecho de que los informes psiquiátricos aprecian la búsqueda de beneficios secundarios con su diagnóstico. A su vez, el Tribunal de apelación avaló las conclusiones alcanzadas en relación con los alegados problemas de líbido y de disfunción eréctil, rechazando la interpretación que de los informes forenses sostiene la defensa en atención a que de los mismos no resulta anomalía alguna que determine una imposibilidad física o psíquica para la comisión de unos hechos de esta naturaleza.

   Por lo demás, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Tampoco los argumentos atinentes a la inexistencia de un informe psiquiátrico específico para el diagnóstico de una eventual psicopatía pueden hacerse valer por este cauce casacional, procediendo recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio , las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: