ATS 112/2019, 20 de Diciembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección séptima) se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2018, en los autos del Rollo de Sala número 5/2017 , dimanante del Procedimiento Ordinario 2/2016 (Diligencias Previas 1416/2015), procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

" Debemos condenar y condenamos al procesado D. Jose Augusto , como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas incluidas las de la acusación particular.

Se impone a Jose Augusto la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 1000 metros de la persona de Isidora ., de su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre, así como la de comunicación con la misma por cualquier medio, por tiempo de 5 años superior al tiempo de duración de la pena de prisión.

Se impone a Jose Augusto la medida de libertad vigilada por un periodo de 7 años a cumplir tras la pena privativa de libertad.

En vía de responsabilidad civil Jose Augusto , como responsable civil deberá indemnizará Isidora en la cantidad de 30.000 euros por las secuelas y daño moral causado. De dichas cantidades responderán como responsables civiles subsidiarios Associacio de Benestar i Desenvolupament ABD y el Ayuntamiento de Barcelona, y como responsables civiles directos las compañías Zurich Insurance PLC y Generali España, Seguros y Reaseguros, S.A. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes.

No ha lugar a acordar la expulsión del procesado del territorio español."

Contra la referida sentencia Jose Augusto presentó recurso de casación bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Patricia Rosch Iglesias, y alegó los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haber incurrido la sentencia en vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

2) Subsidiariamente al anterior motivo, por infracción de ley, al amparo de los artículos 847 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 66.1.3 ª y 67 del Código Penal , en relación con la ausencia de proporcionalidad en la imposición de la pena de ocho años de prisión.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma que la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia al sustentarse únicamente en la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción, introducida indebidamente en el acto del juicio oral mediante el visionado de su grabación. Se alega que, aunque se practicara como prueba anticipada, dada la avanzada edad de la víctima y en previsión de su probable imposibilidad para comparecer a juicio, ni esa circunstancia ni que tuviera fracturado un brazo al momento de la celebración, justificaban, sin más, su incomparecencia. Indica que no hay ningún informe médico que acredite el impedimento de la víctima para prestar declaración en el plenario, y que la Audiencia no razonó suficientemente la decisión de reproducir la videograbación de dicha declaración.

   Añade que, con independencia de la circunstancia expuesta, la víctima incurrió en contradicciones en el curso de la referida declaración, y que el resto de los testimonios practicados en el acto del juicio oral tampoco serían suficientes para sustentar el pronunciamiento condenatorio, al no haber sido testigos directos de los hechos y haberse limitado a contar lo que la propia víctima les relató.

   Se cuestiona finalmente el resultado de las pruebas periciales practicadas sobre la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la víctima, porque al no haber contado con la personal declaración de ésta en el juicio oral los referidos informes no pueden ser objeto de valoración.

2. La sentencia 400/2018 de 12 de septiembre (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018, de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio ).

3. El relato de hechos probados de la sentencia expone, en síntesis, que Jose Augusto , de 33 años de edad al momento de los hechos, tenía libre acceso al domicilio de la víctima Isidora en la ciudad de Barcelona, como cuidador del marido impedido de ésta. Sobre las 9 horas del día 30 de junio de 2015, aprovechó su estancia en la vivienda para acceder a la habitación de la anciana, que en ese momento contaba con 86 años, y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos la empujó sobre la cama, le retiró la ropa, al tiempo que él se despojaba de sus pantalones y ropa interior. Se colocó sobre ella, le tocó los pechos, los órganos genitales, y la penetró vaginalmente, sin que la víctima, debida a su avanzada edad, pudiera reaccionar oponiéndose a las pretensiones del procesado. Como consecuencia de los hechos Isidora . sufre trastorno por estrés postraumático de intensidad grave y trastorno depresivo mayor crónico de intensidad leve.

   La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos, nos lleva a concluir que se ha practicado prueba legalmente obtenida y suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, por lo que su objeción respecto a la forma de practicar la prueba testifical de la víctima del hecho debe ser rechazada.

   La Sentencia 497/2016, de 9 de junio ( con cita de la 1357/2002, de 15 de julio ) señala que la presunción de inocencia implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción.

   En este caso, en el que, conforme ha verificado esta Sala, la prueba preconstituida se desarrolló con la presencia del procesado asistido de su letrado defensor, el tribunal de instancia sustentó su decisión de reproducir la videograbación de la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción, al tener en cuenta su acreditada imposibilidad de comparecer a juicio debido a su avanzada edad (89 años), y a que se había fracturado un brazo. Una vez visionada por esta Sala la grabación del juicio oral, consta que este argumento fue puesto de manifiesto a las partes por la presidente del tribunal al inicio del juicio oral, sin que ninguna de ellas planteara, tampoco la recurrente, objeción alguna respecto a la incomparecencia de la víctima, ni frente a la motivación adelantada en ese momento por la Sala.

   A ello debe añadirse que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la parte recurrente propuso expresamente como prueba documental en su escrito de conclusiones provisionales (folio 185 y 186), elevadas a definitivas, la reproducción en juicio de la prueba preconstituida de la declaración prestada por la víctima ante el juzgado instructor, y consta que mostró adhesión a la proposición de prueba testifical del Ministerio Fiscal, entre la que se encontraba (apartado 3. "Mas testifical documentada") la reproducción de dicha prueba para el supuesto de que la víctima estuviera impedida de acudir al acto del juicio oral. Todas las circunstancias expuestas impiden acoger la cuestión planteada.

   Una vez expuesto lo anterior, el tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, esencialmente, en los siguientes elementos probatorios.

   En primer lugar, en la declaración de la víctima Isidora . como prueba de cargo fundamental, preconstituida en la fase instructora y reproducida su videograbación en el acto de la vista oral. Ofreció un relato de los hechos que, según la percepción de la Audiencia, resultó coherente, sincero, creíble, fiable, verídico, sin incurrir en contradicciones que resultaran relevantes, y acorde con la primera declaración que con anterioridad había prestado la víctima en la misma fase, en los términos declarados probados en la sentencia, en cuya fundamentación jurídica se hace constar que manifestó que al principio no quería contar nada por vergüenza, pero luego se lo contó a la señora que le venía a hacer la limpieza de la casa y a su hija.

   El tribunal destacó en la sentencia que no observó en la víctima ningún ánimo o deseo de perjudicar al procesado, que ambos reconocieron que hasta la fecha de los hechos no había existido ningún problema entre ellos, sin que dicha credibilidad quedara contradicha por el hecho de que en la exploración ginecológica efectuada a la víctima no se identificara ninguna lesión, ni pudieran obtenerse muestras, porque como precisa la Audiencia, se llevó a cabo cuarenta y ocho horas después del hecho, cuando la víctima ya se había lavado sus partes íntimas e incluso la ropa que llevaba puesta. Tampoco apreció contradicciones que pudieran resultar relevantes, y consideró que el testimonio prestado en la prueba preconstituida coincidió en lo esencial con lo manifestado en sede policial y en la primera declaración que prestó en la misma fase instructora.

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima. Son las siguientes.

   - Ascension , coordinadora técnica de la asociación de la que dependía directamente el procesado, declaró que supo lo ocurrido por la auxiliar Benita que acudía al domicilio de la víctima. Ella le informó que la anciana le contó llorando, dos días después de ocurrido el hecho, que había sido penetrada y que no quería contar nada porque cuando el acusado se marchó de la casa ella lo limpió todo.

   - Benita , trabajadora familiar que auxiliaba a la víctima en las labores domésticas, declaró que la señora le dijo que el cuidador de su marido la había tirado sobre la cama y la había penetrado vaginalmente; que no gritó porque en la habitación de al lado estaba su marido enfermo y no quería preocuparle; que después de lo sucedido se lavó sus partes íntimas y la ropa que llevaba puesta. La testigo puso de manifiesto que en ese momento vio mal a la señora, que estaba muy nerviosa y lloraba; que le concedió toda credibilidad porque no era una mujer fantasiosa y a nivel cognitivo estaba bien. Señaló que con posterioridad a los hechos la anciana estaba depresiva y nerviosa, por lo que le ampliaron la jornada en su domicilio.

   - Rocío ., hija de la víctima, declaró que inicialmente se enteró de lo ocurrido por la anterior testigo, pero su madre le contó después los hechos aunque omitiendo por vergüenza algunas circunstancias que declaró ante la policía. La testigo añadió que después de lo ocurrido su madre tiene miedo, cierra las puertas, ha engordado y se ha descuidado.

   Aunque en el recurso se invoca la ausencia de valor de los testimonios de referencia, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único-( SSTS 34/2018, de 23 de enero , 778/2017, de 30 de noviembre y 381/2014, de 21 de mayo ).

   - El informe psicológico emitido por el Equipo Técnico Penal, ratificado en el juicio oral, concluye, según se expone en la sentencia, que la víctima tenía preservadas sus capacidades cognitivas básicas e intelectivas sin presentar psicopatología, por lo que su testimonio se consideró competente y compatible con la evocación de unos hechos vividos, descartando sugestión, fabulación o invención. Igualmente refleja que la víctima presentaba reacciones psicológicas que concuerdan con las presentadas por la víctimas de delitos contra la libertad sexual (rabia, culpa, impotencia por no haber sabido defenderse), y sintomatología postraumática compatible con la vivencia de unos hechos como los denunciados. Similares conclusiones se recogen en el informe elaborado y ratificado en el plenario por los psicólogos D. Juan Pedro y Dña. Tatiana .

   Frente a los elementos probatorios expuestos, y conforme recoge la sentencia, el acusado negó los hechos, y aunque reconoció su presencia en el domicilio de la víctima, se limitó a indicar que efectuó la higiene de su esposo, le preparó el desayuno, y tras cumplir su horario se marchó del domicilio sin advertir problema alguno con la señora.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de de la víctima que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de corroborada por otras fuentes de prueba.

   La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal.

   Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna, por lo que se ha de concluir que el tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del procesado y desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, planteado de forma subsidiaria al anterior, se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 67 del Código Penal , e indebida aplicación del artículo 66.1.3º del mismo texto legal , en relación con la ausencia de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta.

1. El recurrente señala que le es aplicable el artículo 67 del Código Penal porque la circunstancia agravante relativa a obrar con abuso de confianza está comprendida de manera implícita en la situación de superioridad de la que el tribunal de instancia considera probado que se ha prevalido el responsable, y que las circunstancias enumeradas por el tribunal de instancia para justificar la pena impuesta de ocho años de prisión, se encuentran insitas en la propia configuración del delito, por lo que considera que procedería imponer la pena mínima de cuatro años.

2. Hemos mantenido, y así lo recuerda la Sala a quo, que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita ( SSTS 223/18, de 17 de mayo , 459/2014, de 4 de junio y 8/2014, de 22 de enero ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial al caso concreto, no puede considerarse que la circunstancia agravante de abuso de confianza se encuentre, en este caso, comprendida en la situación de clara superioridad que el tribunal consideró que objetivamente concurría y que aprovechó el procesado, un joven de 33 años, para imponer a una anciana de 86 una súbita actividad sexual sin necesidad de ningún comportamiento coactivo, ante la notoria inferioridad de la víctima para mostrar su oposición.

   Así hemos mantenido en sentencias como la 517/2016, de 14 de junio , en cuanto a la figura del abuso sexual del artículo 181.3 del Código Penal , que el prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

   "Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

   - 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

   - 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

   - 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma".

   Sin embargo, la circunstancia modificativa agravante de abuso de confianza, prevista en el apartado 6º del artículo 22 del Código Penal , la sustenta el tribunal en la relación de confianza existente entre el procesado y la víctima, puesto que el primero era la persona encargada del cuidado del esposo de la segunda, lo que le facilitaba una mayor posibilidad de ejecución, pues como destaca el tribunal, tenía acceso a todas las estancias de la vivienda, incluso a la habitación en la que ella se encontraba.

   Al respecto, en nuestra Sentencia 556/2017, de 22 de febrero , declaramos la regularidad de aplicar la circunstancia agravante en un delito de abusos sexuales, cuando la situación de especial confianza favoreció su comisión y constituyó un quebrantamiento del deber especial de fidelidad, con el consiguiente plus de antijuricidad. Por otra parte, en la STS 233/2018, de 17 de mayo , señalamos que cuando no se aprecia el subtipo agravado de abuso de superioridad no se infringe el principio de non bis in ídem en el caso de que se aprecie la circunstancia agravante de abuso de confianza.

   En este supuesto, la Audiencia no apreció el subtipo agravado de prevalimiento que recoge la circunstancia quinta del artículo 180 del Código Penal, en relación con la circunstancia cuarta del artículo 181.1 del mismo texto legal , sino que apreció el prevalimiento, dentro del tipo básico de abuso sexual, como forma de obtención del consentimiento al aplicar el inciso 3º del artículo 181 del Código Penal , por lo que no concurre la incompatibilidad a que hace referencia el recurrente.

4. Finalmente, sentada, en este caso, la compatibilidad de la figura del artículo 181.3º del Código Penal con la agravante de abuso de confianza, que da lugar a la imposición de la pena dentro de la mitad superior de la que fija la ley para el delito, debe analizarse la alegación relativa a la infracción del principio de proporcionalidad por imponer el tribunal de instancia una pena de prisión por encima del mínimo legal, sobre la base de una serie de circunstancias que el recurrente considera insitas en la propia configuración del delito.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( SSTS 553/2018, de 14 de noviembre y 438/2018, de 3 de octubre y 361/2018, de 18 de julio ).

   El tribunal de instancia aborda esta cuestión en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, y subraya las circunstancias que valora: la entidad de los hechos, el lugar en que se produjeron, la gravedad y reprobabilidad de la conducta observada por el procesado, las personales circunstancias de la víctima, las secuelas sufridas y el bien jurídico afectado, todas ellas valorables conforme a los indicados parámetros que el propio legislador facilita, por lo que debe concluirse que la Audiencia justificó de forma bastante la extensión de la pena impuesta y lo hizo de forma proporcionada a las circunstancias de los hechos y de forma no arbitraria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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