STS 107/2019, 31 de Enero de 2019

La representación procesal de D. Pascual presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 20 de octubre de 2017, <<denegando el indulto que había solicitado mi representado, en relación a la ejecutoria 121/2016 de la Audiencia Provincial Sección de Algeciras, tramitada como consecuencia de la Sentencia dictada el 9 de Noviembre de 2015 , que lo condenaba como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en relación con el 369.6° del mismo cuerpo de normas, en su redacción po Ley Orgánica 15/2003, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código penal , a la pena de de tres años y ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio.>>

Solicitada la suspensión, esta Sección acordó el veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete <<Ordenar la tramitación de este incidente cautelar por el procedimiento ordinario previsto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción , al no concurrir las circunstancias para su tramitación de urgencia>>, y, posteriormente: <<LA SALA ACUERDA: No ha lugar a la suspensión de la ejecución que se solicita del acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de octubre de 2017, por el que se deniega la concesión de indulto a don Salvador .>>

Admitido a trámite el recurso por resolución de ocho de enero de dos mil dieciocho y recibido el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

La recurrente presentó el correspondiente escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitaba a la Sala «dicte Sentencia Estimando el recurso contencioso- administrativo número 713/2017 interpuesto por esta representación procesal de Don Pascual , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24 de abril de 2015 denegatorio de la concesión de indulto; Anulando el acuerdo o subsidiariamente declarándolo anulable, por no estar plenamente ajustado al ordenamiento jurídico. Y ordene la retroacción del procedimiento a los efectos de proceder a recabar los informes incompletos del Tribunal sentenciador; y de la Subdelegación del Gobierno, y, una vez cumplimentado dichos trámites se proceda a adoptar, con libertad de criterios, la decisión que proceda.»

Por su parte, la Administración del Estado recurrida solicitaba en su escrito de contestación una sentencia desestimatoria y se oponía al recibimiento a prueba solicitado por el recurrente. Por su parte, el Ministerio Fiscal también solicita la desestimación después de expresar que: <<hay constancia, cuando menos y entre otros particulares, de diferente documentación que relaciona en lo laboral al recurrente con distintas empresas, testimonio de la Sentencia en relación con la que se pide el indulto, hoja histórico-penal, informe de conducta de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz -que es cubierto por el Alférez de la Guardia Civil, Comandante de Puesto Principal de San Roque (Cádiz)-, informe del Ministerio Fiscal en oposición al indulto e informe del Tribunal sentenciador -la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sección de Algeciras- de signo desfavorable al indulto también.>>

Con fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba.

Concluyeron las partes insistiendo en el contenido de los escritos de demanda y contestaciones. Tramitado el recurso, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el treinta de enero de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Se interpone el presente recurso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros del Reino de España, de fecha 20 de octubre de 2017, que deniega el indulto solicitado, en relación a la Ejecutoria 121/2016 de la Audiencia Provincial de Cádiz-Sección séptima, con sede en Algeciras.

Como hemos dicho reiteradamente, el indulto (derogación singular del principio de ejecutividad de las sentencias penales firmes, arts. 117.3 y 118 CE , cuya ejecución compete a los Juzgados y Tribunales) es el resultado del ejercicio del derecho de gracia ( "prerrogativa de gracia", art. 87.3 CE , o, "prerrogativa real de gracia", art. 102.3 CE ), otorgada al Rey - art. 62.i) CE -, que ha de ejercerla " con arreglo a la ley", es decir con arreglo a lo que dispone la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen las reglas para el ejercicio del derecho de gracia de indulto, modificada en parte, tras la entrada en vigor de la Constitución, por la Ley 1/1988, de 14 de enero.

Ahora bien, como ya se dijo en sentencia del Pleno de 2 de diciembre de 2005 (Rº 161/04 ), en razón de los principios que informan nuestra Monarquía parlamentaria, dicha potestad no es ejercida materialmente por el Jefe del Estado, sino por el Gobierno, tal como dispone el art. 30 de la Ley de 1870: «La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto, que se insertará en el "Boletín Oficial del Estado».

Es, pues, un acto del Gobierno que se exterioriza a través de un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del Ministro de Justicia y constituye una categoría de acto distinta del acto administrativo, ya que constituye una facultad potestativa no susceptible de ser combatida en sede jurisdiccional, salvo cuando se incumplan los trámites establecidos para su adopción. Su concesión o denegación es un acto que no está sujeto a Derecho Administrativo ( STS de 11 de diciembre de 2012 ), por tanto, no le son aplicables los mandatos de la Ley 30/92, debiendo, única y exclusivamente, ajustarse a las exigencias de la Ley de 1870, reguladora del Indulto, sin que, en todo caso, sea totalmente inmune a la revisión jurisdiccional.

Según constante jurisprudencia, anterior a la Sentencia del Pleno de 20 de noviembre de 2013 (a título de ejemplo, Sentencia de 20 de febrero de 2012, Rº 165/12 ), tal revisión (ya se trate de la concesión de indulto, o, de su denegación) quedaba circunscrita a los límites y elementos reglados que, para el ejercicio de este derecho de gracia, establece la referida Ley de 1870: unos de naturaleza procedimental y otros de extensión de la gracia.

Existe un abundante acervo jurisprudencial en orden al alcance de la revisión jurisdiccional de las decisiones de indulto, de las que sólo cinco se pronuncian sobre Acuerdos de concesión de indulto (Rº 166/2001, 26/2006, 68/2009, 165/2012 y 13/2013), siendo el resto pronunciamientos sobre Acuerdos denegatorios. Tres fueron dictadas por el Pleno de la Sala (la última, el 20 de noviembre de 2013, Rº 13/13), una por la Sección Séptima (6 de junio de 2014, Rº 159/13) y el resto por la Sección Sexta (de las que, las más recientes son las de 30 de enero de 2014, Rº 407/12; 15 de septiembre de 2014, Rº 109/14; 14 de noviembre de 2014, Rº 251/14; 28 de mayo de 2015, Rº 435/14, y 13 de noviembre de 2015, Rº 921/14, todas relativas a acuerdos denegatorios de indulto).

Dicha doctrina puede condensarse en los siguientes parámetros: 1) El control no puede afectar a los defectos de motivación; 2) Sólo alcanza a los elementos reglados del procedimiento (incluidos los informes preceptivos y no vinculantes a los que alude la Ley de Indulto); 3) No se extiende a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo.

El recurrente considera que el acto impugnado ha incurrido en un vicio de nulidad o anulabilidad por defectos en la tramitación del procedimiento. En concreto, se reprocha falta de motivación del informe del Tribunal sentenciador, con vulneración de lo previsto en el artículo 25 de la Ley de Indulto de 18 de junio de 1870 ; y por infracción de lo previsto en el artículo 24 del mismo texto legal para los informes gubernativos sobre la conducta del solicitante.

En el expediente administrativo consta el informe desfavorable el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: <<El Fiscal, dando curso al traslado que le ha sido conferido, se opone a la concesión del indulto solicitado por Pascual por las razones siguientes:

Del artículo 118 de la Constitución Española se desprende que el cumplimiento efectivo de las sentencias penales es una consecuencia jurídica insoslayable e ineludible del sistema penal de todo Estado de Derecho cuya efectividad garantiza.

Del contenido de las alegaciones contenidas en la solicitud no se desprende que, en Pascual , concurran circunstancias excepcionales o méritos suficientes para que le sea concedido el indulto parcial solicitado.

Las circunstancias personales invocadas fueron tenidas en cuenta en las sentencias dictadas para fijar la extensión de la pena».

Por su parte el informe del Tribunal sentenciador, refleja literalmente que:

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, la pieza de Indulto, este Tribunal sentenciador emite el presente informe, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 25 de la Ley de 18 de junio de 1.870 .

El solicitante de indulto fue condenado por sentencia de esta Sala de fecha 9 de Noviembre de 2015 , como autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.5° del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, multa de Siete millones quinientos mil euros.

El Ministerio Fiscal, se opone a la concesión del Indulto solicitado, al estimar que las circunstancias personales que se invocan ya fueron tenidas en cuenta a la hora de fijar la pena impuesta en la causa.

El solicitante de indulto funda su petición, en esencia, en el hecho de haberse formado en los últimos años, habiendo trabajo desde entonces y tener constituida una familia, con un hijo.

Examinadas estas circunstancias, la Sala, no aprecia que concurran razones de justicia, equidad o conveniencia pública que justifiquen la concesión del indulto; por el contrario, se considera que su concesión sería contraria a la finalidad preventiva especial y general inherente a la pena privativa de libertad

.

Tal y como establece nuestra sentencia de 28 de mayo de 2013 , <<Después de que el artículo 23 de la citada Ley del Indulto disponga que las solicitudes de indulto se remitirán a informe del Tribunal sentenciador, el artículo 24 establece que << Este pedirá a su vez informe sobre la conducta del penado al Jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena, o al Gobernador de la provincia de su residencia, si la pena no consistiese en la privación de la libertad, y oirá después al Fiscal y a la parte ofendida, si la hubiere >>, y el artículo 25 que << El Tribunal sentenciador hará constar en su informe, siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna, si fuere conocida, sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito, y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria, y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida, y si el indulto perjudica el derecho de tercero, y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia.>>

Respecto del informe del artículo 24 señalábamos en la citada sentencia que <<hemos de decir que, no obstante ser cierto que no consta en el expediente administrativo remitido a la Sala, su falta no puede tener el efecto pretendido por las siguientes razones:

1. ) como esta misma Sala Tercera y sección sexta ya ha dicho en sentencia dictada el día 17 de febrero de 2010 (recurso contencioso administrativo 160/2009 ), la relevancia del incumplimiento de este requisito estará en relación directa con los demás datos existentes en el expediente, de manera que su falta no puede tener el efecto anulatorio perseguido si del resto de informes, fundamentalmente los emitidos por los órganos judicial y fiscal, deriva que la denegación del indulto no está apoyada en causas ...»

En el presente caso, como afirma el Ministerio Fiscal «dada la vinculación y supeditación a la Subdelegación del Gobierno de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la provincia - art. 75 - b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -, ningún reparo se hace ver en que los informes de conducta -a los fines que les son propios- se materialicen y sustancien por una instancia policial del Estado en dicha provincia».

En cuanto al art. 25 LI hay que decir que señala éste el contenido del informe que ha de emitir el Tribunal sentenciador, mencionando las circunstancias que ha de recoger.

En este sentido hemos señalado en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2010 , que «Por otra parte y en relación con los informes del Ministerio Fiscal y del órgano jurisdiccional, como ya se señala en la citada sentencia, el artículo 25 de dicha Ley no exige preceptivamente la inclusión en el informe del Tribunal sentenciador de todos los datos que en dicho artículo se menciona, aludiendo el precepto a que dichas circunstancias se harán constar en el informe "siendo posible". Ha de añadirse a lo anterior que, como al principio expusimos, la jurisprudencia de esta Sala considera que el contenido de dicho informe carece de carácter vinculante, y que la omisión de algún dato de los del artículo 25 de la Ley de Indulto supondría simplemente una irregularidad formal no invalidante que no habría de acarrear la anulación de la resolución, teniendo en cuenta en este caso, que tanto en el informe emitido por el Tribunal sentenciador como en el del Ministerio Fiscal, se atiende a la proporcionalidad entre la pena impuesta y el resultado lesivo, como fundamento del sentido negativo de los mismos, que resultan así suficientemente fundados.

Finalmente y en lo que atañe a la falta de motivación del acuerdo, que se denuncia en la demanda, basta hacer referencia a la constante jurisprudencia de esta Sala, que se plasma en la sentencia de 23 de enero de 2008 , entre las más recientes, en la que se indica que " esta Sala ha declarado en sentencia de 16 de enero de 2.008 que, como se recoge en Sentencia de 12 de diciembre de 2.007 , existe una línea jurisprudencial reiterada, y que se recuerda, a título de ejemplo, en Sentencias de 27 de mayo de 2.003 , 16 de febrero de 2.005 y 11 de enero de 2.006 , conforme a la cual el ejercicio del derecho de gracia de indulto aparece regulado en la Ley de 18 de junio de 1.870, modificada por la Ley 1/1.988 de 14 de enero, que lo configura como un acto controlable en vía jurisdiccional, según hemos declarado en reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es ejemplo la sentencia de 3 de junio de 2.004 , exclusivamente en lo que a los aspectos formales de tramitación se refiere, puesto que, como ya declaramos en sentencia de 21 de mayo de 2.001 , el control que esta jurisdicción contencioso administrativa puede ejercitar sobre el tipo de acto de que aquí se trata se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración; concretamente, a si se han solicitado los informes que la Ley establece como preceptivos, informes que, por otro lado, no resultan vinculantes. Y ello, puesto que el control jurisdiccional que nos corresponde es el de los elementos reglados en cuanto al procedimiento para solicitar y conceder la gracia de indulto regulado en los artículos 19 a 32 de la Ley de Indulto .

No resultan, en definitiva, como venimos reiteradamente recordando, de aplicación al caso los requisitos que para los auténticos actos administrativos establece la Ley 30/1992, y entre ellos, y fundamentalmente, el de la motivación, que no es exigible en las decisiones que sobre el ejercicio del derecho de gracia se adopten por el Gobierno [...]»

Esta misma doctrina la hemos reiterado en la reciente sentencia de 16 de abril de 2018 , al razonar que: "Conforme ya puntualizamos en sentencias de 17 de febrero de 2010 -recurso 160/2009 -, y de 28 de mayo de 2013 -recurso 452/2012-, el artículo 26 de la ley del indulto no exige preceptivamente la inclusión, en el informe del Tribunal sentenciador, de todos los datos que en dicho artículo se mencionan. A lo que alude el precepto es a que dichas circunstancias se harán constar en el informe «siendo posible».

Añadíamos en esa sentencia y reiteramos ahora, que la jurisprudencia de esta sala «[...] considera que el contenido de dicho informe carece de carácter vinculante, y que la omisión de algún dato de los del artículo 25 de la Ley de Indulto supondría simplemente una irregularidad formal no invalidante que no habría de acarrear la anulación de la resolución, teniendo en cuenta en este caso, que tanto en el informe emitido por el Tribunal sentenciador como en el del Ministerio Fiscal, se atiende a la proporcionalidad entre la pena impuesta y el resultado lesivo, como fundamento del sentido negativo de los mismos, que resultan así suficientemente fundados».

Expresándose en el informe del órgano sentenciador de litis que «[...] procede a informar en sentido desfavorable a la petición deducida y ello en atención a considerar que no concurren motivos de equidad y justicia que hagan aconsejable el indulto solicitado, considerándose, por lo demás, contrario a los fines de prevención a que responden las normas que sancionan las infracciones penales por las que ha resultado condenado, y teniendo en cuenta, por otra parte, que en la citada condena se apreció la circunstancia agravante de multirreincidencia», mal puede sostenerse la insuficiencia del informe, máxime cuando se complementa con el emitido por el Ministerio Fiscal en el que dice oponerse a la concesión del indulto «[...] considerando que no concurren en el presente supuesto razones específicas de justicia o equidad de tal entidad que vengan a desvirtuar el principio general de ejecución de las penas en sus propios términos. Se trata de la cuarta condena por Delito contra la seguridad del tráfico, razón que determinó la aplicación de la agravante de multirreincidencia, lo que sin duda implica evidente desprecio por el cumplimiento de las normas, habiéndose ya en anteriores condenas aplicado penas menos perjudiciales, a pesar de los cual se ha mantenido la mecánica delictiva. En definitiva, hemos de abogar por el estricto cumplimiento de las penas impuestas».

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000,00 euros, más IVA.