STS 35/2019, 30 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Enero 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 35/2019 |
RECURSO CASACION núm.: 1402/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 35/19
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andres Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1402/2018, interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero , contra el auto dictado el 15 de marzo de 2018 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo de Sala nº 16/18 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 376/2014 del Juzgado de lo penal nº 3 de Almería, que declinó la competencia de conocer dicha causa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el acusado recurrente D. Baldomero , representado por el procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría; y defendido por el letrado D. Eulogio García González; y como parte recurrida, los acusados D. Carlos , representado por la procuradora Dª Mª Dolores Jiménez Tapia, y defendido por el letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi; D. Claudio , representado por el procurador D. Rafael Palma Crespo, y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Campos Sánchez, y D. Desiderio , representado por la procuradora Dª Rosa Rivero Ortiz, y defendido por la letrada Dª Teresa Gómez Conde, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
El Juzgado de lo Penal número 3 de Almería en Procedimiento Abreviado nº 376/2014, dictó auto de fecha 6 de marzo de 2018 remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Almería, reputándola órgano competente para su enjuiciamiento. La Sección Tercera de dicha Audiencia dictó auto de fecha 15 de marzo de 2018 en el que dictó el siguiente pronunciamiento: "Se declina la competencia para conocer de la presente causa a favor de los Juzgados de lo Penal de Almería. Notifíquese esta resolución y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal remitente nº 3 de Almería, para que como competente conozca de su enjuiciamiento, y archívese el rollo previa anotación en el libro registro correspondiente.
Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe "
Notificado el auto a las partes, la representación de l acusado D. Baldomero , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 9 de abril de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
y único.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, con infracción del art. 24.2 CE .
El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9 de julio de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. Así mismo por escrito de 14 de septiembre de 2018, la procuradora Dª Rosa Rivero Ortiz, se adhirió a lo expuesto por la defensa del recurrente, en nombre de D. Desiderio .
Por providencia de 21 de diciembre de 2018, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15 de enero de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El único motivo de su recurso, la parte recurrente lo formula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, con infracción del art. 24.2 CE .
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El recurrente señala las exigencias del derecho fundamental invocado; recurre a continuación a los supuestos de nulidad del artículo 238 LOPJ y a los criterios de determinación de competencia de los órganos jurisdiccionales penales, para argumentar que la pena de inhabilitación especial del artículo 570 quáter.2 CP es de obligada imposición y que en los hechos de las acusaciones se aprecia actividad económica del grupo criminal, mencionando alguna propuesta realizada por los acusados según los relatos de hechos de las acusaciones. Por todo ello interesa que se dicte otro auto " más ajustado a Derecho, por el que se declare que competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial de Almería ".
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En el auto recurrido la Audiencia provincial declina la competencia para conocer el asunto en favor de los Juzgados de lo Penal de Almería. La causa había sido previamente remitida por el Juzgado de lo Penal número 3 de Almería porque, acusándose por delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.1.b) CP , aunque ninguna acusación solicitaba pena de inhabilitación especial para actividad económica o negocio jurídico conforme al artículo 570 quáter. 2 CP , este artículo establecía como obligatoria esa pena con una extensión superior entre 6 y 20 años a la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso, por lo que siendo pena legalmente imponible, el Juzgado de lo Penal estimó que la competencia para juzgar correspondía a la Audiencia Provincial.
En el auto recurrido, la Audiencia Provincial argumenta que la pena de inhabilitación especial del artículo 570 quáter.2 CP no puede considerarse de obligada imposición por "el contenido objetivo que integra dicha inhabilitación, referido como se ha dicho a las "actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos" (...), cuando la actividad delictiva no se inserta en ninguna actividad económica o empresarial ni categoría alguna de negocios jurídicos, en cuyo caso la pena sería improcedente por su manifiesta carencia de contenido "
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Ante todo hay que decir, que no se aprecia que el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley resulte afectado la resolución recurrida, ya que tanto la Audiencia Provincial como el Juzgado de lo Penal cumplen con las exigencias del núcleo del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Podemos leer en la STC 152/2015, de 6 de julio , FJ9, que: "las cuestiones relativas a la constitución, jurisdicción y competencia del órgano judicial constituyen el núcleo más básico del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, pues el derecho fundamental de referencia "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional" (por todas, SSTC 32/2004, de 8 de marzo, FJ 4 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 2 ; y 177/2014, de 3 de noviembre , FJ 2)". La nulidad establecida en el artículo 238 LOPJ no se debe a causas constitucionales, a vulneración de derechos fundamentales, y la cuestión en el fondo se circunscribe a la interpretación de normas penales, que es materia de legalidad ordinaria y no constitucional.... "
Y ciertamente, como recuerda la Sentencia: 389/2018 Número Recurso: 1171/2017 "Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 191/2012, de 12 de diciembre , con cita de resoluciones anteriores), constituye doctrina reiterada del propio Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba "contra el texto claro e inequívoco de la ley" ( STC 35/2000, de 14 de febrero , FJ 2, en un caso de apropiación por un juez de instrucción de la competencia del de paz para conocer de una falta cometida en su municipio); o lo que es lo mismo, cuando se modifican "sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro" ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado).
En la citada STC 35/2000 de 14 de febrero , se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental.
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Aclarado lo anterior, a pesar de la inadecuada vía casacional seguida, entraremos a estudiar el fondo de la cuestión planteada. Tanto la Audiencia Provincial como el Juzgado de lo Penal concuerdan en que la determinación de la competencia será consecuencia de la aplicabilidad de la pena de inhabilitación especial establecida en el artículo 570 quáter. 2 CP : el Juzgado de lo Penal la considera aplicable, la Audiencia Provincial no. El recurrente se esfuerza por encontrar una actividad económica o negocio jurídico relacionados con la actividad del grupo criminal, o con la actuación de sus componentes en el seno del mismo, para mostrar un posible objeto de la inhabilitación especial que reclama.
La inhabilitación especial es una pena que no tiene un contenido legalmente concretado, su contenido debe determinarse en cada caso. El artículo 45 CP establece que " La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena ." Podemos decir que es una pena condicionada, ya que exige que (además de estar legalmente prevista) exista una profesión, oficio, comercio, derecho... (en este caso actividad económica o negocio jurídico) concreto, que sea lícito y real, y que esté relacionado con el delito cometido, oficio o derecho que pueda ser objeto de la pena. Además, exige que la concreción y la relación con el delito se motiven en la sentencia. En principio, no pueden ser objeto de inhabilitación las actividades ilícitas, ya que en términos generales nadie tiene habilitación para realizarlas.
Por otra parte, la actividad económica o negocio jurídico a que se refiere el artículo 570 quáter. 2 CP , debe tener las mismas características que las actividades a que se refiere el artículo 45 CP . Entre estas características queremos destacar que ciertamente, según la Jurisprudencia ( STS 2139/2001, de 15 de noviembre , recurso 4023 / 1999; STS 519/2000, de 31 de marzo , recurso 2178 / 1998; STS 1044/2007, de 12 de diciembre, recurso 1038/2007 ), dicha profesión ha de estar conectada con el oficio, sin que pueda apreciarse cuando no se emplean conocimientos profesionales para cometer el delito, ni cuando no hay relación con la actividad profesional. Se deriva de todo ello que la actividad económica o el negocio jurídico deberá ser real y habitualmente practicado.
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En el caso que nos ocupa, como expone el recurrente, existen constantes referencias, en los relatos de hechos de las acusaciones, en las que se imputa a los acusados la realización de actividades económicas empresariales y de distintos y diversos negocios. Así, se afirma de manera innegable que el grupo criminal realizaba sus actividades criminales enmarcándolas en la realización de actividades económicas y negocios jurídicos, tales como intermediación en la venta de dinares iraquíes, negocios inmobiliarios, intermediación entre sociedades, contratos de arrendamiento, gestión y opción de compra de hoteles etc, que podrían dar lugar a la aplicación de las penas señaladas en el art. 570 quater del CP . porque se está imputando al recurrente y a los demás acusados la realización de actividades económicas de apariencia legal, pero con fondo criminal.
Por otro lado, no puede exacerbarse especialmente la dependencia del principio acusatorio , pues si bien el objeto de la pena controvertida y de cualquiera otra, debe ser concretado en la acusación (contenido en los hechos y especificado en la petición de pena), para que el acusado pueda defenderse y proponer la prueba que estime oportuna sobre estos extremos, y en este caso, las acusaciones hasta el momento no consta que hubieran interesado la imposición de la pena de inhabilitación, hay que tener en cuenta que no es hasta el trámite de conclusiones definitivas cuando finalmente se determinan la calificación jurídica y la petición de pena por las partes acusadoras, conforme dispone el art. 732 de la LECr . Y ello, una vez practicadas las diligencias de prueba que se hayan propuesto por todas las partes. E igualmente hay que recordar que es un criterio jurisprudencial firme y consolidado que la competencia para el enjuiciamiento ha de fijarse -opción que se estima más correcta en cuanto a la competencia, en un momento procesal todavía prematuro como el actual - , en consideración a la pena abstracta señalada al delito objeto de la acusación, y no a la que resulte del juego de las reglas de la aplicación de la pena, sea por el grado de perfeccionamiento, sea por el grado de participación atribuible, sea por el numero o naturaleza de las circunstancias concurrentes (Cfr SSTS 8-2-95 ; 16-2-96 ; 10 de julio y 23 de octubre de 1997 etc.). Estableciéndose, por ejemplo en la última, que esta solución otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley ab initio , eliminándose las posibles maniobras fraudulentas encaminadas a forzar la repetición de la vista oral ante otro órgano jurisdiccional distinto, lo que se produciría lamentablemente, con frecuencia, si se deja en manos de las partes acusadoras tan amplio margen de discrecionalidad. (Cfr igualmente STS 594/2013 de 4 de julio ; STS 728/2009, de 26 de junio ).
Muy concretamente, esta sala ha dicho (Cfr STS 502/18, de 24 de octubre ) que: "El motivo se contrae a la determinación de la competencia para enjuiciar el hecho y debe ser estimado. En primer lugar porque, como dijimos la sentencia de esta sala, 235/2016, 17 marzo , la doctrina de esta Sala tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia. Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial --en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Badajoz--, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución.
En tal sentido, se pueden citar, SSTS 700/2001 ; 1019/2004 ; 413/2008 ; 1351/2011 ; 8/2012 ; 1476/2012 ; 272/2013 ; 286/2013 ; 673/2013 ó 697/2013 .
En segundo término, para la determinación de la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente. En ese sentido, todas partes han señalado como órgano competente para enjuiciar el hecho, a la Audiencia provincial. Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras. Esta interpretación de la norma resulta de comprobar que si con arreglo a la pena pedida en concreto, la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro nuevo ante la Audiencia ( art. 793.8 de la LECr ) como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3 .
Tal consideración de la pena en abstracto , para delimitar las competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, es un criterio arraigado en la jurisprudencia de esta Sala, y de él parten en sus razonamientos tanto el auto recurrido y la representación del acusado, que se opone al recurso, como el Ministerio Fiscal al argumentar en contra.
De conformidad con la jurisprudencia antes citada, y de acuerdo a la pretensión de las partes del enjuiciamiento que en esta casación han reiterado, la cuestión deducida ha de resolverse en el sentido que postulan, es decir, declarando la competencia de la Audiencia provincial para el enjuiciamiento de los hechos toda vez que la pena susceptible de ser impuesta, corresponde a la Audiencia provincial. Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia provincial."
En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Baldomero -y al que se adhirió la representación de D. Desiderio -, contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 15 de marzo de 2018 , declarando de oficio las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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) Estimar el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 15 de marzo de 2018 , que casamos y anulamos, acordando la remisión de la causa a dicha Sección, para que proceda a su enjuiciamiento.
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) Declarar de oficio las costas devengadas por este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Andres Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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