ATS, 30 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:680A |
| Número de Recurso | 3475/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3475/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 15
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/PBB
Nota:
CASACIÓN núm.: 3475/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad mercantil Brofar Concesiones y Servicios, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 306/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 530/2013, seguido ante Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la entidad Brofar Concesiones y Servicios, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no es admisible.
Son antecedentes necesarios, solo en lo que ahora interesa, los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre nulidad de un derivado implícito contenido en un préstamo hipotecario.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó dicho recurso y confirmó la desestimación de la demanda.
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La mercantil demandante ha interpuesto recurso de casación.
El recurso de casación se interpone en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, que alega respectivamente en cada uno de los dos motivos que formula, en los que se denuncia la infracción de los arts. 2.2 ., 79 y 79 bis LMV en relación con los arts. 1265 y 1266 CC , y de los arts. 5 , 7 y 8.1 LCGC en relación con los arts. 1265 y 1266 Cc .
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4.º LEC , por falta de efecto útil del recurso.
Según se declaró en la STS núm. 366/2017, de 8 de junio, rec. 1621/2014
"Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio :
"(C)omo hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato".
Como hemos advertido al comienzo, en cuanto el motivo se liga exclusivamente a la pretensión de nulidad del derivado implícito, esto es, a la nulidad parcial del contrato, debe desestimarse porque el incumplimiento de los deberes de información invocados no podría justificar lo pedido."
De manera que, en la medida en que en la demanda solo se solicitó la nulidad del derivado implícito, estamos ante un supuesto semejante al contemplado en la STS núm. 66/2017, de 2 de febrero, rec. 1237/2913 , por lo que la eventual estimación de la tesis de la mercantil recurrente en ningún caso supondría la estimación de la pretensión de nulidad parcial de su demanda, lo que determina la carencia de defecto útil del recurso.
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, ya que, en contra de lo que parece dar a entender (página 2, alegación cuarta, del escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución), en la demanda solo se solicitó la nulidad de las cláusulas que contenían el derivado implícito. Según declaró esta sala en la STS núm. 380/2016, de 3 de junio, rec. 361/2014 , la nulidad debía haberse pedido respecto de todo el contrato y no cabe apreciarla de oficio; en ella se declara: "En nuestro caso, es claro que la demanda pidió la nulidad por error vicio de unas determinadas cláusulas del contrato, en concreto las relativas al derivado financiero. No pidió la nulidad de la totalidad del contrato. Se trata de una pretensión distinta que ni cabe adicionar en la audiencia previa, sin excederse del margen previsto en el art. 426 LEC para las pretensiones complementarias y alterar con ello el objeto litigioso, ni puede ser juzgada y apreciada de oficio por el tribunal, como pareció dar a entender la magistrada que celebró la audiencia previa".
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas del recurso a la sociedad limitada recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Brofar Concesiones y Servicios, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación n.º 306/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 530/2013, seguido ante Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas del recurso a la entidad recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
