STS 75/2019, 29 de Enero de 2019

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2016 por la que se estimaba en parte el recurso promovido por la Asociación Defiendo mi Derecho y la Gestión Pública contra el Decreto 994/2016, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobado por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, declarando la nulidad de la disposición final que da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del Decreto 59/2005, de 1 de marzo.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 29 de marzo de 2016, que también acordaba remitir los autos al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Letrada de la Junta de Andalucía para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha llevado a efecto presentado el escrito por el que interpone dicho recurso, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 209 de la misma norma y con el artículo 120.3 de la Constitución , así como por vulneración del artículo 24 de la Constitución y del artículo 33 de la Ley jurisdiccional , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 4.1 y 24.6 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-; de los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , y del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público , además de por infracción de la jurisprudencia.

Termina el escrito con el suplico de que se case la sentencia recurrida en cuanto a la estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, desestimándola en su integridad, por ser la disposición final primera del Decreto 122/2014 conforme a Derecho.

Por otra parte, la representación procesal de la Asociación Defiendo mi Derecho y la Gestión Pública ha comparecido en forma en fecha 10 de mayo de 2016 mediante escrito mediante el que interpone su recurso de casación, en el que se formulan los siguientes motivos:

- 1º, amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción que el anterior, también por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso, de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ;

- 3º, que se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 6 y 9.2 de la Ley 7/2007 ; del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ; de los artículo 68 , 69 y 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía , en relación con los artículos 55 , 56 , 57 y 59 de la misma, y de los artículos 97 y 103 de la Constitución , y

- 4º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 9.2 de la Ley 7/2007 ; del artículo 2.2 de la Ley 30/1992 y de los artículos 9.3 , 97 , 103 y 149.1.18ª de la Constitución ; del artículo 15.5 de la Ley 30/1992 ; del artículo 9.2 de la Ley 7/2007 y de los artículos 24.2 y 149.1.18ª de la Constitución , y por infracción de los artículos 14 y 82 de la Ley 7/2007 .

Finaliza el escrito solicitando que se dicte sentencia por la cual, casado la recurrida, la deje sin efecto, estimando los motivos del recurso de casación y, con ello, la demanda.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 12 de julio de 2016.

Se ha concedido a continuación plazo a las partes para formular la respectiva oposición al recurso de casación de la contraparte.

La Asociación Defiendo mi Derecho y la Gestión Pública suplica en su escrito de oposición que se desestime el recurso de casación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia recurrida en el extremo que ha sido recurrida por la Junta de Andalucía, con imposición de costas a la Administración recurrente.

La Letrada de la Junta de Andalucía finaliza el escrito por el que formula su oposición al recurso de la parte contraria que se acuerde la íntegra desestimación del mismo.

Por providencia de fecha 26 de octubre de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de enero de 2019, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación defiendo mi derecho y la función pública y la Junta de Andalucía interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de 24 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera ). La sentencia citada había estimado en parte el recurso interpuesto por la referida Asociación contra el Decreto 994/2016, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero.

La Asociación recurrente formula su recurso mediante cuatro motivos. Los dos primeros se acogen al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En el primero de ellos se arguye que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta sobre la alegada ausencia de título competencial de la Comunidad Autónoma para aprobar la modificación de los estatutos de la citada Agencia andaluza, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el segundo motivo se sostiene que, por las mismas razones, la sentencia carece de motivación, con infracción de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Los motivos tercero y cuarto se formulan al amparo del apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el motivo tercero se alega la infracción de los preceptos indicados en los antecedentes del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), de la Ley de Administración de la Junta de Andalucía y de los artículos 97 y 107 de la Constitución . Tales infracciones se deberían a que el propio Decreto aprueba y modifica potestades administrativas, desconociendo así el principio de reserva de ley.

Finalmente, el cuarto motivo se basa en la infracción de los preceptos, asimismo expresados en los antecedentes, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la citada Ley aprobatoria del Estatuto Básico del Empleado Público, de la Ley también mencionada 30/1992 y de la Constitución. El fundamento del motivo reside en que, según la entidad recurrente, las potestades que se regulan han de corresponder a personal funcionario, no a personal laboral de carácter especial de alta dirección, como lo es el de la Agencia que ha de ejercerlas.

El recurso entablado por la Junta de Andalucía se funda en dos motivos. El primero se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Se alega la vulneración de los artículos 218, en relación con el 209, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 24 y 120 de la Constitución ; y 33 de la propia Ley jurisdiccional. Se aduce incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, al haber decidido sobre una cuestión no debatida en autos sin hacer uso de la facultad contemplada en el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional .

El segundo motivo se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Se alega la vulneración de los artículos 4.1 y 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre); los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley de Industria ( Ley 21/1992, de 16 de julio) y el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril). Se alega también la infracción de jurisprudencia.

Sobre el recurso de la Junta de Andalucía.

Esta Sala ha resuelto ya un recurso similar en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 572/2018 , cuyo pronunciamiento hemos de tener presente en aplicación del principio de unidad de doctrina jurisprudencial. En dicho procedimiento la sentencia de instancia era idéntica y el recurrente también era la Junta de Andalucía, que formulaba alegaciones en todo semejantes a las que articula en el presente recurso.

Como consecuencia de sus distintas trayectorias procesales, los presentes recursos de casación dirigidos contra la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 24 de febrero de 2016 , formulados en su momento con las normas procesales correspondientes a la anterior modalidad del recurso, van a ser resueltos con posterioridad al interpuesto de acuerdo con la nueva regulación de la casación vigente desde julio de 2016 contra la sentencia del mismo órgano judicial de 24 de octubre de 2017 , que asume in integrum lo dicho en la primera de ellas. En cualquier caso, aun bajo las dos distintas modalidades del recurso de casación, la Junta de Andalucía ha formulado en ambos recursos las mismas alegaciones. Así, los dos motivos de casación formulados en este recurso se corresponden con los dos fundamentos del recurso de casación 572/2018, por lo que les daremos idéntica respuesta.

Pues bien, en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2018 y bajo el formato de la nueva regulación de la casación, dijimos sobre las mismas alegaciones argumentadas en los dos motivos formulados en este recurso lo siguiente:

"

Sobre el objeto y el planteamiento de recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017 , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero.

El Tribunal de instancia fundamenta su decisión de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la disposición final con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"(...) Comenzando entonces, por el primer motivo de impugnación, es decir la vulneración del artículo 45 de la Ley por falta de audiencia de la Asociación, compartimos al respecto los argumentos del letrado de la Junta de Andalucía, porque consta en el expediente la audiencia de las entidades sindicales representativas de los funcionarios y empleados públicos, por lo que los intereses de este colectivo aunque hayan sido ignorados, han estado presentes y defendidos, y aunque la Asociación ha tenido parte activa en la impugnación de numerosas disposiciones de la Junta de Andalucía relativas a la reordenación del sector público, como antes a la regulación de concursos, es una Asociación de carácter voluntario y no consta que hayan sido con anterioridad interlocutores con la Administración en relación con la materia normativa, o que se hay oído a otra Asociación privada con los mismos intereses.

Decir que atendiendo a la naturaleza jurídica del Decreto, esencialmente organizativo y su adecuación a las previsiones contenidas en la Ley 9/2007 sobre el régimen de las Agencias Públicas Empresariales, tras las modificaciones introducidas por la Ley 1/2011, nada innova el Decreto respecto a la Ley que exige adecuación, y en esa adaptación imperativa no es posible la negociación. En todo caso según la Exposición de Motivos de la Ley 1/2011 dicha negociación tuvo lugar antes de abordarse la reordenación del Sector Público Andaluz en la Mesa General de Negociación y en el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.

Es la Ley, por tanto la que establece las condiciones de trabajo que podrían verse afectadas y no el Decreto que en su artículo 34 modificado se remite literalmente al artículo 69.3 de la Ley 9/2007 , que a su vez lo hace respecto a los funcionarios públicos al Acuerdo de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de la Administración de la Junta de Andalucía y en especial la regulación sobre jornada, horario y retribuciones conforme a la normativa de la función pública de la Administración de la Junta de Andalucía.

Con relación al defecto de tramitación de la modificación en el Decreto 59/2005, por infracción del artículo 45.1 a ) de la Ley no es un vicio que determine la nulidad pretendida, porque la intervención del Consejero que lo propone y la aprobación por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía del que aquél forma parte validaría o subsanaría el posible defecto de inicio. Constan los informes que se consideran necesarios y los preceptivos de letrado del Gabinete Jurídico y del Consejo Consultivo y tal como constan en los folios 99 , 100, 145 a 148, 116 a 118 139 a 144, 120 y 123, 195 a 200 y 267 y siguientes dichas memorias e informes se ampliaron a la versión definitiva del Decreto que contenía la Disposición Final Primera relativa a la modificación del articulo 7 del Decreto 59/2005 sobre el control administrativo a través de VIASA como medio instrumental propio o a través de Organismos de control, que no podrá implicar la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas al Derecho Administrativo.

Sin embargo si es procedente el recurso en cuanto al fondo de esta modificación, porque a diferencia del resto de los artículos que se limitan a reproducir la Ley 9/2007 y que atribuyen a la Agencia potestades administrativas, porque son según la Disposición adicional décima medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración de la Junta de Andalucía y por tanto obligadas a cualquier encomienda de gestión en las materias propias de su objeto y fines.

Una Sociedad Anónima como es VIASA, no es, según la Ley antes citada, medio propio instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía , de ahí que la modificación del Decreto sobre las facultades de cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad, así como de inspección atribuidas o realizadas a través de una empresa mercantil como medio propio instrumental, vulnera dicha Disposición adicional décima y lo que es más importante, el mandato expreso de la propia Ley Andaluza artículo 75, que prohíbe expresamente la atribución de funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas a sociedades mercantiles, y la reserva funcional que configura el articulo 9.2 Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , por lo que procede en consecuencia la nulidad de la modificación del artículo 7 del Decreto 59/2005 llevada a cabo por la Disposición Final del Decreto aquí revisado. En este sentido la última sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 ."

El recurso de casación se fundamenta, en primer término, en la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 209 del citado texto legal y el artículo 120.3 de la Constitución , por falta de congruencia y de notificación de la sentencia impugnada, lo que ha supuesto vulneración del artículo 24 de la Constitución .

También se aduce la infracción del artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto la sentencia se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la sociedad mercantil Verificaciones Industriales de Andalucía, SA. (VEIASA) negando que pueda ser definida como medio instrumental propio de la Administración, cuestión que no fue debatida en el proceso de instancia.

Se arguye, en segundo término, la infracción de los artículos 4.1 y 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, de los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , así como la infracción, por indebida aplicación, del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , e infracción, por indebida aplicación, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 .

Al respecto, se afirma que la posibilidad de considerar a las sociedades mercantiles como medio instrumental propio de la Administración está expresamente prevista en el artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

Se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia impugnada relativo a entender que el contenido de la disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto , supone la atribución de potestades administrativas a VEIASA, pues cabe tener en cuenta que el origen de la atribución de funciones se encuentra en el artículo 14.1 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria .

Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación de los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en dilucidar si una normativa como la controvertida en este proceso (la disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto , por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero) es o no compatible con los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria , en cuanto se entiende que permite atribuir a sociedades mercantiles funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias adoptadas en materia de industria, en cuanto deben ser consideradas como medio instrumental propio de la Administración.

Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018 , la controversia jurídica que se suscita consiste en interpretar los artículos 14 y 15 de la Ley de Industria a fin de aclarar si las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad y la ejecución de planes de inspección en el ámbito de la instalación, ampliación, traslado, puesta en marcha y funcionamiento de los establecimientos industriales, implican o no el ejercicio de potestades públicas; y, en relación con lo anterior, si es posible la atribución de estas funciones a sociedades mercantiles constituidas como medio propio de la Administración de la misma forma en que pueden ser atribuidas a Organismos de Control.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión comportaría resolver si, tal como propugna la Letrada de la Junta de Andalucía , la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía impugnada ha infringido los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , al declarar la nulidad de la disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto , por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, al no contemplar que las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad en la ejecución de planes de inspección pueden ser encomendadas a sociedades mercantiles creadas por la Administración Pública como medio instrumental propio, en cuanto la ejecución de esta funciones no priva al órgano competente de la Administración, en materia de industria, de las competencias de comprobación ni comporta, en este supuesto, que la sociedad mercantil VEIASA ejerza potestades administrativas.

En los términos en que ha quedado planteada la controversia casacional, procede poner de relieve, en primer término, que debe quedar al margen de nuestro pronunciamiento, por carecer manifiestamente de fundamento, la queja casacional fundada en la infracción del artículo 218 de la Ley de enjuiciamiento Civil en la relación con lo dispuesto en el articulo 209 del citado texto legal , y el articulo 120 .3 de la Constitución .

En efecto, esta Sala sostiene que en la tramitación del proceso en la instancia no se ha causado indefensión a la parte demandada (Junta de Andalucía) por no haber planteado el Tribunal la tesis a que se refiere el articulo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para poder formular alegaciones en relación con la naturaleza jurídica de la sociedad VEIASA, puesto que observamos que esta cuestión si que fue objeto de debate, pues a ella se hizo referencia expresa en la demanda presentada por el sindicato andaluz de funcionarios de la Junta de Andalucía (folio 38), lo que excluye asimismo que acojamos el reproche efectuado sobre la falta de congruencia de la sentencia impugnada.

Así mismo debemos precisar que el enjuiciamiento del reproche casacional formulado a la sentencia impugnada basado en la infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (que es la causa que motivó la admisión del presente de casación) desborda el marco objetivo del recurso de casación, pues cabe tener en cuenta que la ratio decidendi de la declaración de nulidad de la disposición final del Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, aprobados por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, se fundamenta exclusivamente en la flagrante contradicción con lo dispuesto en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, lo que evidencia que el recurso de casación versa sobre la interpretación de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo conocimiento último corresponde a la Sala de casación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( artículo 86.3 LJCA ).

En este sentido, cabe significar que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada no encontramos ninguna referencia explicita o implícita a los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , por lo que debiendo respetar el carácter de orden publico de las normas reguladoras del recurso de casación, esta Sala sostiene que una pretensión suscitada con el objeto de que esta Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo se pronuncie sobre la correcta interpretación de normas del derecho estatal solo resulta viable cuando la fundamentación de la sentencia impugnada se base en la aplicación de dichas normas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En consecuencia con lo razonado, debemos rechazar la pretensión revocatoria deducida y declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección Primera la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de 24 de octubre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo 707/2014 ." (fundamentos de derecho primero y segundo)

Dicha respuesta y dado el idéntico tenor de ambos recursos, debe reiterarse ahora, por lo que procede la desestimación de la presente impugnación casacional.

Sobre el recurso de la Asociación Defiendo mi derecho y la función pública.

Como se ha indicado en el resumen de motivos, los dos primeros formulados por la Asociación recurrente tienen un fundamento procesal, pues en ellos se achaca a la sentencia de instancia incongruencia omisiva (primer motivo) y deficiente motivación (segundo motivo), por no haber dado respuesta a las alegaciones relativas a la ausencia de título competencial para la actuación normativa de la Junta de Andalucía y a la atribución de las potestades contempladas en la disposición impugnada a personal laboral en vez de a personal funcionario.

1. Sobre los dos primeros motivos referidos a la incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

   Ambos motivos han de ser rechazados, puesto que la sentencia no incurre en las infracciones que señala la parte. En lo que respecta a la supuesta omisión de respuesta sobre la alegación competencial, porque la Sala de instancia rechaza tal fundamento, implícitamente pero con toda claridad, al entender que se trata de una disposición reglamentaria en desarrollo de una ley autonómica, la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía (Ley 9/2007, de 22 de octubre), cuya constitucionalidad ha sido avalada por el Tribunal Constitucional, según se justifica en el fundamento de derecho séptimo. En cuanto a la cuestión relativa a la atribución de potestades a personal no funcionario, la Sala de instancia da amplia respuesta en los fundamentos de derecho sexto y séptimo.

   Ambos fundamentos de la sentencia recurrida se expresan en los siguientes términos:

   " SEXTO.- El planteamiento del resto de los motivos de impugnación del Decreto resultaría acertado, si no fuera porque, es de nuevo la Ley de Reordenación del Sector Público Andaluz la que ha cambiado el régimen jurídico de la Agencia, a Agencia Pública Empresarial, entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia adscrita a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo o de aquella que tenga atribuidas las competencias en materia de promoción económica o de industria o desarrollo empresarial, por tanto Administración Pública Instrumental. Y conforme al artículo 2.3 de La Ley 9/2007 tiene atribuidas para el ejercicio de sus competencias en tanto sean expresamente reconocidas por las leyes y sus estatutos, potestades y prerrogativas. Por su parte el artículo 55 de la Ley establece "Dentro de la esfera de sus competencias, corresponden a las agencias, las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos previstos en sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria" . En el mismo sentido, el artículo 2.2 de la Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común 30/1992.

   Es decir es la Ley la que atribuye las potestades administrativas, limitándose el Decreto a enumerar las necesarias para el cumplimiento de sus fines generales. Y es esa misma Ley, reproducida en el artículo 34 de los estatutos impugnados, (artículo 70.1), la que establece el régimen jurídico del personal de la Agencia, sometido al Derecho Laboral.

   De ahí, la seria preocupación de la Asociación sobre que sea este personal laboral, el que lleve a cabo el ejercicio de potestades administrativas reservadas constitucional y legalmente a los funcionarios públicos. Preocupación que comparte este Tribunal. Sin embargo el legislador andaluz lo ha solventado al menos formalmente en el artículo 69 apartado 2 y 3 de la Ley 1/2011 y Disposición Adicional Quinta y Sexta, que se reproduce a su vez el artículo 34 de Decreto, contemplando que las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales, que deben corresponder exclusivamente a personal funcionario de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública ( artículo 9.2 del EBEP ), podrá llevarlas a cabo bajo la dirección funcional de la agencia empresarial, el personal perteneciente a la Consejería a la que esté adscrita. A tal fin se configurarán en la relación de puestos de trabajo correspondientes y las unidades administrativas precisas, que dependerán funcionalmente de la agencia pública empresarial.

   Por tanto el Decreto no atribuye potestades administrativas al personal laboral, sino que respeta la reserva de ese ejercicio a los funcionarios públicos que se adscriban, lo que la Ley difiere a la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de la que dependa ( y no a los Estatutos).

   Ahora bien, no basta con que los actos finales sean dictados y firmados por el Presidente de la Agencia, que en este caso correspondería al Viceconsejero u órganos directivos que tienen expresamente atribuida la potestad administrativa, pues esa toma de decisión debe ir precedida de la instrucción de un procedimiento que incumbe exclusivamente a los funcionarios. Así lo hemos afirmado en numerosas sentencias respecto a encomiendas de gestión anuladas por esta Sala y confirmadas por el Tribunal Supremo," que no se pueden llevar a cabo por personal laboral, actuaciones o funciones de dación de fe pública y gestión de registros administrativos, asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización interna de la gestión económica financiera y presupuestaria,de evaluación, control, autorizatorias, de vigilancia e inspección, propuestas de resolución etc, de naturaleza indudablemente administrativa.

   Pero en todo caso, como afirma la letrada de la Junta de Andalucía, serían las actuaciones concretas las que adolecerían del vicio denunciado, no la aprobación del Decreto que insistimos respeta al menos formalmente la Ley 9/2007 y el artículo 9.2 del Estatuto Básico.

   Por último tampoco apreciamos vulneración de los artículos 14 y 81 del Estatuto Básico, porque el régimen jurídico de los funcionarios adscritos a la Agencia no se ve alterado (artículo 34 de Decreto), tampoco su inamovilidad ya que la adscripción sería voluntaria, y se instrumenta a través de las correspondientes Relaciones de Puestos de Trabajo de la Consejería de la que dependen, aunque las funciones se ejerzan bajo la dirección funcional de la Agencia cuyo titular aunque personal de confianza , es funcionario al ser nombrado por el Consejo de Gobierno según prevé la Disposición Adicional Quinta y Sexta de la Ley 1/2011 y el propio Decreto.

   Respecto a la falta de control financiero y en la contratación administrativa por no existir funcionarios públicos, tampoco se deduce este vicio de la mera aprobación del Decreto, ya que en su artículo 1 somete el control de eficacia de la Agencia a la Consejería competente, sin perjuicio del control de la Consejería de Hacienda conforme al Decreto Legislativo 1/2010 y en la celebración de contratos y suscripción de convenios así como el ejercicio de las prerrogativas se rigen por la Ley de Contratos del Sector Públicos, de manera que deben sujetar la actuación concreta a dicha normativa esencialmente administrativa que exige que las funciones que implican como las denunciadas la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas, sean llevadas a cabo por funcionarios públicos.

   SÉPTIMO.- Resulta obvio que por razones de oportunidad, se ha optado en nuestra Comunidad Autónoma por una Administración Instrumental en detrimento de la Administración Central y de los funcionarios públicos que la integran, que están viendo mermadas sus funciones y carrera profesional, pero sería la Ley a la que se adapta el Decreto y que establece el régimen juridico de las Agencias y de su personal a la que se podría imputar las vulneraciones constitucionales denunciadas, sin embargo el Tribunal Constitucional en sentencia de 19 de noviembre de 2015 ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad que pendía contra aquella nº2733/2011 por lo que no existe reproche que hace la actora y los dos votos particulares de la sentencia del Pleno referida.

   No obstante la Administración Instrumental como cualquier Administración Pública está conforme a la Constitución Española, y artículo 133 del Estatuto de Autonomía, sujeta al pleno sometimiento a la Ley y al resto del Ordenamiento Jurídico, por lo que en todo caso deberán respetarse las previsiones de Decreto y de la Ley respecto a la reserva funcionarial de todas aquellas funciones que impliquen directa o indirectamente el ejercicio de potestades públicas enumeradas en el propio Decreto artículo 2 ( ejercicio de la actividad subvencionadora que comprende inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención, así como el reintegro de las mismas, revisión de actos y acuerdos, fe pública y certificación de actos y acuerdos, interpretación, modificación y resolución de contratos...) y que se deberá cumplir la previsión normativa de elaboración de la Relación de Puestos de Trabajo por parte de la Consejería de la que depende la Agencia, no bastando adscribir unos cuantos funcionarios interinos, que resultan a todas luces insuficientes dadas las numerosas potestades administrativas que tiene encomendada la Agencia.

   Será entonces cuando la Asociación podrá articular toda la defensa de los intereses profesionales de los funcionarios plasmadas en esas Relaciones de Trabajo, así como velar porque las actuaciones concretas de la Agencia reservadas a los funcionarios, no sean atribuidas y desempeñadas por el personal laboral integrado en la Agencia." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

   La Sala ha dado, así pues, una respuesta jurídica fundada y razonable a las alegaciones de la parte, lo que excluye en todo caso que haya existido incongruencia u omisión, con independencia, desde la perspectiva procesal de este motivo, del criterio jurídico adoptado.

2. Sobre los motivos relativos al fondo del asunto.

   Respecto a los motivos tercero y cuarto del recurso de la Asociación hemos de rechazarlos por entender que tanto la respuesta dada por la sentencia recurrida a las cuestiones planteadas en ellos como las alegaciones que contienen los propios motivos van referidas al derecho autonómico, cuya interpretación y aplicación no corresponde a este Tribunal.

   En efecto, en el tercer motivo, con independencia de los preceptos legales invocados en el encabezamiento tanto de legislación estatal como autonómica, toda la argumentación se funda en que la regulación del reglamento impugnado debía haberse efectuado mediante ley, por lo que se habría vulnerado el principio de reserva de ley. En efecto, se afirma que la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía viene a requerir que las particularidades de cada tipo de entidad de derecho público han de regularse por su ley de creación, por lo que las modificaciones introducidas por el Decreto autonómico impugnado a los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía han infringido el referido principio de reserva de ley. Todo ello deriva, por consiguiente, de la interpretación de las exigencias de rango normativo a consecuencia de la regulación contenida en la citada Ley andaluza, cuya interpretación corresponde al Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma, no a esta Sala en sede casacional, según prevé el artículo 86.4 de la Ley jurisdiccional en su redacción aplicable al presente proceso.

   Y lo mismo ocurre con el motivo cuarto, en relación con las potestades atribuidas al personal no funcionario por las modificaciones de los estatutos de la citada Agencia autonómica, cuya impugnación se basa en la supuesta infracción de la Ley andaluza por parte de la Sala de instancia, al interpretarla, en opinión de la entidad recurrente, de forma contraria a sus previsiones y vulnerar como consecuencia de ello el principio de reserva de ley en su juicio sobre la disposición impugnada.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar ambos recursos de casación. En cada uno de ellos se imponen las costas a quien lo ha sostenido, con imposición de costas hasta un importe máximo de 4.000 euros, más el IVA que corresponda a las cantidades reclamadas en cada caso.