STS 1101/2018, 20 de Diciembre de 2018

Con fecha 3 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la excepción de caducidad de la instancia alegado por el Letrado de FOGASA, al amparo del art. 69.2 de la LRJS , se DESESTIMA la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Abelardo , con D.N.I. n° NUM000 , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la parte actora".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora D. Abelardo , prestó servicios para la empresa OREXPORT, S.L., desde el 3-5-2013, con el grupo profesional 4, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.468,81 euros. (docum. n° 3 a 5 de la parte actora, expediente administrativo). SEGUNDO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Tarragona, de fecha 22-10-2013 , sobre despido y cantidad, se declaró como improcedente el despido objetivo efectuado al actor por la empresa OREXPORT, S.L., en fecha 18-6-2013, condenando a dicha empresa a abonar al actor una indemnización de 19.279,64 euros y 647,74 euros en concepto de vacaciones más el 10% de interés por mora. (docum. n° 3 a 5 del actor, expediente administrativo). TERCERO.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil de Tarragona de fecha 10-12-2013 , se declaró en situación de concurso voluntario abreviado a la empresa OREXPORT, S.L. Por escrito de la Administración Concursa! de la empresa OREXPORT, S.L., se reconoce que dicha empresa adeuda al actor en concepto de indemnización la cantidad de 19.279,64 euros y por las vacaciones del año 2013, 67,74 euros. (docum. n° 6 y 7 de la parte actora, expediente administrativo). CUARTO.- Iniciado expediente ante el FOGASA el 4-8-2014, por resolución de 2-12-2014, se reconoció el derecho del actor a percibir 13.279,75 euros de indemnización y 647,74 euros de salarios, en atención a un salario módulo de 48,29 euros. Dichas cuantías estaban sujetas a los límites legales. (expediente administrativo, hecho admitido por el actor). QUINTO.- Al actor se le notificó la resolución de la demandada el 15-12-2014. (expediente administrativo, notificación de acuse de recibo aportada al acto dé la vista)."

Contra la anterior sentencia, el letrado D. José Manuel Fernández-Montesinos Aniorte, en nombre y representación de D. Abelardo , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2017, recurso 2598/2017 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Tarragona en fecha de 3 de noviembre de 2016 , recaída en los autos 817/2015, en virtud de demanda deducida por dicha parte actora contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución"

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el letrado D. José Manuel Fernández-Montesinos Aniorte, en nombre y representación de D. Abelardo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 10 de octubre de 2016, recurso 5198/2016 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Fondo de Garantía Salarial, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1. - La cuestión que se plantea en este recurso se ciñe a determinar los efectos del silencio positivo del FOGASA, cuando en plazo de tres meses no ha contestado a la solicitud de prestaciones que se le formula y dicta resolución, transcurridos más de dichos tres meses, reconociendo la prestación solicitada aplicando los limites legalmente establecidos.

2. - El Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona dictó sentencia el 3 de noviembre de 2016 , autos número 817/2015, estimando la excepción de caducidad de la instancia alegada por el FOGASA, desestimando la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Abelardo contra el FOGASA, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la parte actora.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios para la empresa OREXPORT SL, desde el 3 de mayo de 2013, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona el 22 de octubre de 2013 , declarando improcedente el despido objetivo efectuado por la empresa OREXPORT SL, condenando a dicha empresa a abonar al actor una indemnización de 19.279,64 y 647,74 E, en concepto de vacaciones más el 10% de interés por mora. El 10 de diciembre de 2013 la empresa fue declarada en situación de concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil de Tarragona, mediante auto de 10 de diciembre de 2013 . Por escrito de la Administración concursal se reconoce que dicha empresa adeuda al actor, en concepto de indemnización por despido 19.279,64 y 647,74 €, en concepto de vacaciones del año 2013.

   Iniciado expediente ante el FOGASA el 4 de agosto de 2014, por resolución de 2 de diciembre de 2014, se reconoció el derecho del actor a percibir 13.279,75 € de indemnización y 647,74 € de salarios, en atención a un salario módulo de 48,29 €. Dicha resolución se le notificó al actor el 15 de diciembre de 2014. Dichas cuantías estaban sujetas a los límites legales.

2. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. José Manuel Fernández Montesinos Aniorte, en representación de D. Abelardo , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 19 de junio de 2017, recurso número 2598/2017 , desestimando el recurso formulado, confirmando la sentencia impugnada.

   La sentencia, reiterando lo resuelto en sentencia de dicha Sala de 27 de abril de 2017, recurso 2659/2017 , entendió que:

   "1º) Si el actor tiene título habilitante suficiente, entendiendo por título, aquel que le habilita para percibir la prestación, y sin la cual no podría percibirla, al margen de que el Fogasa cumpla o no con el plazo de tres meses para resolver la solicitud, el silencio positivo, no puede otorgar a quien se le ha reconocido un derecho "ope legis" más de lo que hubiere percibido si su solicitud se hubiese resuelto dentro de dicho plazo.

   2. ) Si el actor de forma absoluta carece de título habilitante, el silencio administrativo nunca le podrá otorgar ningún derecho. En este punto, se deben hacer dos matizaciones:

   -a. -si el Fogasa ha rechazado mediante acto expreso la solicitud del trabajador alegando la prescripción de su derecho, en este caso, el efecto del silencio positivo no puede verse alterado y el Tribunal, deberá estimar la demanda, con respeto absoluto de los límites cuantitativos que impone el art. 33 del TRLET . La razón no es otra que el actor que tiene título, tiene igualmente el derecho a disfrutar de las consecuencias que le ofrece la institución del silencio positivo.-b. -la otra, no se otorgará ningún valor al silencio positivo, en el caso de que la petición se hiciera en fraude de ley, si claro está, el Fondo acredita en el juicio que el solicitante ha actuado en fraude a la ley.

   La Sala, en relación al objeto de esta ponencia, a los criterios que nos preceden, y teniendo en cuenta lo que a continuación se expondrá, ha decidido que el silencio positivo no puede otorgar al solicitante más de lo que le hubiere correspondido si el Fogasa hubiese resuelto su expediente en tiempo y forma. Por tanto, el silencio positivo para quien acredita tener el correspondiente título habilitante no le otorga otros derechos que los que recoge el art. 33.1 y 2 del TRLET y, en consecuencia, la Sala desestimará cualquier demanda que pretenda superar dichos límites cuantitativos".

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Manuel Fernández Montesinos Aniorte, en representación de D. Abelardo , recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 10 de octubre de 2016, recurso número 353/2015 .

   El Abogado del Estado, en la representación que ostenta del FOGASA, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 10 de octubre de 2016, recurso número 353/2015 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por Efta Gigi Gregore frente a la sentencia de fecha 2 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Reus , autos 353/2015, seguidos por la citada recurrente contra el FOGASA y, tras revocar la sentencia impugnada, estimó la demanda, condenando al FOGASA al pago de la diferencia de prestaciones que se interesaban en la demanda, por importe de 7.031,77 €.

   Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios para el empresario Damaso , siendo despedido el 26 de junio de 2011. Impugnado el despido, el Juzgado de lo Social número 1 de Reus dictó sentencia, el 14 de diciembre de 2011 , declarando la improcedencia del mismo, habiendo dictado auto el 8 de marzo de 2012, declarando extinguida la relación laboral y condenando a la empresa a abonar al actor una indemnización de 2.076,11 € y unos salarios de tramitación de 12.532,17 €, habiéndose declarado al empresario en situación de insolvencia por auto de 23 de abril de 2012. El 3 de octubre de 2014, el actor dedujo solicitud ante el FOGASA, que dictó resolución el 8 de abril de 2015 por la que reconoció el derecho del actor a percibir una indemnización de 1.377,48 € y unos salarios de tramitación de 6.010,80 €, todo ello sobre un salario módulo de 50,09 €. Impugnada la citada resolución, el Juzgado de lo Social dictó sentencia el 2 de junio de 2016 , desestimando la demanda formulada.

   La sentencia de suplicación, citando sentencias de esta Sala, entendió que ha de aplicarse el criterio jurisprudencial de silencio administrativo positivo, razonando que, una vez operado el silencio positivo "no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62-1-f de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad". La sentencia continúa razonando que se debe revocar la resolución del Juzgado Social, que entrando en el fondo de la cuestión acepta la aplicación de los límites legales determinados por el FOGASA.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos el FOGASA no contesta en el plazo de tres meses a la petición del trabajador reclamando el abono de cantidades que no han sido satisfechas por la empresa -en la sentencia recurrida la empresa está en concurso, en la de contraste ha sido declarada insolvente-, dictando resolución extemporánea en la que establece límites a la cantidad a abonar, siendo estos los fijados legalmente.

   En ambos casos las cantidades solicitadas exceden de los límites legales, tal como consta en forma explícita en la sentencia recurrida -hecho probado cuarto- y en forma implícita en la sentencia de contraste -fundamento de derecho segundo-, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, en tanto la recurrida deniega las cantidades reclamadas, la de contraste las concede en los términos solicitados.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

La cuestión referente al alcance del silencio positivo ha sido unificada por esta Sala en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017, recursos 701/2016 y 669/2016 y posteriores, como las de 6 de julio de 2017, recurso 1517/2016 , 27 de septiembre de 2017, recurso 1876/2016 y 25 de enero de 2018, recurso 369/2017 .

En la primera de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento:

"TERCERO.- 1.- En efecto, en nuestra STS de 16 de marzo de 2015, rcud. 802/2014 , tras analizar la concurrencia de contradicción, los preceptos aplicables, en especial, el plazo que tiene el organismo público aquí recurrente para proceder a contestar a la reclamación del interesado que, según dispone el artículo 287.7 RD 505/1985 , "será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud" añadíamos que dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

Igualmente precisábamos que la normativa legal y reglamentaria que regula los procedimientos administrativos para las reclamaciones al Fondo de Garantía Salarial no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA- y cuyo artículo 43.1 -vigente por razones temporales al supuesto de autos- establecía que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,"el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario", excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establecía, a su vez, que "la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento". Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

Tan claro panorama legislativo nos llevó a reseñar que "No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacien de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.".

2. - También en nuestra anterior sentencia recordamos que esa doctrina comportaba el seguimiento de la genuina interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal de la que la STS -3ª- de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 4332/2011 ) resultaba ejemplo paradigmático al establecer: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

3. - No puede ser otra la interpretación de los preceptos administrativos denunciados en el recurso a la vista de la expuesta jurisprudencia de la Sala 3 ª de este Tribunal y de la propia exposición de motivos de la Ley 30/1992 (LRJPAC) que, sobre el silencio positivo, señala "El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacien de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado". En esos idénticos términos se pronuncia la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   CUARTO.- 1.- Esa misma regulación se contiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y en el que se señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario; añadiendo que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   Añade el precepto que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

2. - Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

   Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

La aplicación de la doctrina anterior al supuesto aquí examinado conduce, tal como interesa el Ministerio Fiscal en su informe, a la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el Letrado D. José Manuel Fernández Montesinos Aniorte, en representación de D. Abelardo .